Carta Precatória

Jurídico	STF confirma sede da encol em goiânia e forum da concordata
Parecer n.º 1.181-HFF Conflito de Competência n.º 21.775/DF Processo nº98/0011557-9 Suscitante: JUÍZO DE DIREITO DA VARA DE FALÊNCIA E CONCORDATAS DE BRASÍLIA - DF Suscitado: JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA FALÊNCIA, CONCORDATA E INSOLVÊNCIA CIVIL DE GOIÂNIA-GO Relator: Exmo. Sr. Ministro Bueno de Souza CONCORDATA PREVENTIVA, CONFLITO DE COMPETÊNCIA.ESTABELECIMENTO PRINCIPAL. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem desconsiderado o elemento econômico da azienda, elegendo a administração societária por critério caracterizador da principalidade do estabelecimento comercial. SEDE EFETIVA DA SOCIEDADE. TRANFERÊNCIA. ALEGAÇÃO DE FRAUDE PELO JUIZ SUSCITANTE DO CONFLITO. A fraude na transferência da sede da sociedade, quando não comprovada prima facie ,não haverá de ser levantada de ofício pelo D. Juízo Suscitante, devendo constituir matéria dos embargos à concordata preventiva, a serem oferecidos pelos credores eventualmente prejudicados, na forma do prescrito no art. 145, n.º III, do decreto-lei 7.661, de 21.6.45. PREVENÇÃO PARA O PROCESSAMENTO DA CONCORDATA PREVENTIVA. Não há que se falar, em matéria falimentar, da concorrência de foros territoriais, a ser dirimido pela prevenção de um deles. Isso, porém, não se dá quando, determinada, embora, merc6e de ali se achar o principal estabelecimento do comerciante, a unidade territorial competente para o processamento da falência ou da concordata, houver, na comarca, dois ou mais Juízos de Direito funcionalmente competentes para tanto. Nessas circunstâncias, então, de concorrência funcional de juízos, com igual competência in abstracto, a determinação, in concreto, da competência, far-se-á por meio da prevenção. A esse tipo de prevenção, pois, é que alude o artigo 202, § 1º, do decreto-lei 7.661, de 21.06.1945. Egrégia Seção: 1. Ao parecer de fls.252 usque 276, acrescento o quanto segue. 2. Nos termos do artigo 156, caput, do decreto-lei 7.661, de 21 de junho de 1945, o requerimento de concordata preventiva do comerciante deverá ser dirigido ao juiz que seria competente para decretar-lhe a falência .Confira-se: "Art. 156 - O devedor pode evitar a declaração da falência, requerendo ao juiz, que seria competente para decretá-la, lhe seja concedida concordata preventiva." O juízo competente, a seu turno, para a decretação da quebra, é aquele do caput do artigo 7º, do mesmo decreto-lei 7.661, verbis: "Art. 7º. É competente para declarar a falência o juiz em cuja jurisdição o devedor tem o seu principal estabelecimento ou casa filial de outra situada fora do Brasil." 3. Na hipótese em exame, a ENCOL S/A - ENGENHARIA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA veio a impetrar concordata preventiva no R. JUÍZO DE DIREITO DA VARA DE FALÊNCIAS, CONCORDATAS E INSOLVÊNCIA CIVIL DE GOIÂNIA, ora suscitado, ao fomento de ali estar a sede da companhia, para onde viera a ser transferida. Da mesma forma, a moratória restou, então, deferida no arrimo de localizar-se em Goiânia a novel sede da sociedade comercial requerente. Lê-se, com efeito, no que interessa nesse tópico, da r. decisão concessiva do benefício legal: "A inicial e o contrato social informam que a sede social é em Goiânia, Estado de Goiás, sendo que os atos comerciais e registros, inclusive no Ministério da Fazenda, foram todos feitos em Goiânia onde residem os sócios." Semelhantemente o digno Juízo suscitante, o JUÍZO DE DIREITO DA VARA DE FALÊNCIAS E CONCORDATAS DE BRASÍLIA, pretende ver reconhecida a sua competência para o processamento daquele mesmo pedido de concordata, ao sustento de ter sido fraudulenta a transferência, pela Encol, de sua sede social e, por isso, dever prevalecer, para os efeitos de conhecimento da impetração da concordata, o domicílio anterior da sociedade, antes localizado em Brasília. Por isso mesmo, essa sua competência de outrora nascida, por situar-se em Brasília, então, a sede da empresa - prorrogar-se-ia para a moratória, graças à prevenção estatuída no art. 202, parágrafo 1º, da Lei de Quebras, porquanto distribuídos, anteriormente, naquele juízo suscitado, inúmeros pedidos de falência da ENCOL. Como se vê, dessarte, instaurou-se o presente conflito de competência ante a disputa pela localização da sede social da companhia, que firmaria, tal o local em que se devesse considerar situada, o juízo perante o qual deveria ser processado o respectivo pedido de concordata preventiva. 4. Entretanto, na trilha do quanto já se disse no parecer de fls. 252 usque 276 e que ora se enfatiza, nenhuma importância, para o deslinde da competência falencial, tem a perquirição do local da sede da sociedade mercantil. O punctum saliens , a ser aqui perscrutado, é outro. A Lei de Falências, com efeito, não fala em local onde está a sede da sociedade para definir o juízo competente para a quebra, mas onde aquela tem o seu principal estabelecimento. Daí, a inteira inocuidade, data máxima venia, de se averiguar qual a sede estatutária da ENCOL a se levar em conta para tais fins. Não será despiciendo repisar, ao ensejo, a anterior manifestação deste Parquet: "A expressão de que se vale o artigo 7º - principal estabelecimento - não é necessariamente, aquele indicado como sede, nos estatutos ou no contrato social. Sede da sociedade mercantil, presente a lição sempre atual do brilhante Waldemar Ferreira ("Tratado de Direito Comercial", Saraiva, 1961, 3º volume, nºs 393 e segs., págs.136 e segs.), é o local de seu domicílio. Esse domicílio pode ser aquele meramente formal, assim declarado nos respectivos estatutos ou no contrato constitutivo da sociedade, e pode ser aquele onde, efetivamente a atividade mercantil é desenvolvida e os atos de comércio praticados, ou seja, onde a mercancia é exercida. Essa dicotomia é expressamente assinalada, com essas mesmas denominações, pela doutrina italiana (cf. Giancarlo Fré, "Società per Azioni", apud "Commentario del Codice Civile", Nicole Znichelli Editore, Bolonha, e Soc. Ed. del Foro Italiano Roma, 5º ed., 1982, nº 25, págs. 57 e segs.; GERARDO SANTINI, "Società a Responsabilità Limitada", apud "Commentario del Codice Civile", Nicole Znichelli Editore, Bolonha, e Soc. Ed. del Foro Italiano, Roma, 2º ed., 1971, págs.42 e Seg.) e, entre nós, sobretudo, pelo prof. SYLVIO MARCONDES ("Questões de Direito Mercantil", Saraiva, 1977, págs. 120 e Seg.)." A Lei de Falências, ao precisar, no artigo 7º, ser competente para a decretação da insolvência o juízo onde se acha o estabelecimento mercantil principal, desconsidera, portanto, a mera sede nominal da sociedade. A quæstio juris, assim, a ser investigada, recai da determinação do conceito de estabelecimento comercial, primeiramente. 5. Insista-se, também, que, ao conceito de estabelecimento mercantil corresponde o de azienda dos italianos, caracterizada pelo complexo orgânico dos meios materiais de produção - capitais, atividades em instrumento de trabalho - e dos meios imateriais - crédito, aviamento, reputação - com particular destinação à produção e à circulação de riqueza (apud OSCAR BARRETO FILHO, ob. Cit., nº54, pags. 70 e 71). Definido o que se deve considerar por estabelecimento comercial, resta precisar, agora, uma quæstio facti, a noção de estabelecimento mercantil principal, presente a advertência de RUBENS REQUIÃO ("Curso de Direito Falimentar", Saraiva, 1995, 16ª ed., 1º vol., n.º 60, pág. 82): "a questão, pois, da determinação de principal estabelecimento de uma empresa, que os possua vários, constitui questão de fato..." A doutrina aqui e alhures, tal qual a jurisprudência patrícia, debruçada no ingrato e espinhoso mister de particularizar o estabelecimento mercantil principal, não se estende, em absoluto, quanto ao caráter a ser acentuado, prevalentemente, na conceituação. Recolheu o Prof. SYLVIO MARCONDES (ob.cit., pag. 122 ) as várias - e todas divergentes concepções a respeito: "12. Lugar da atividade material. 24. Nova hipótese, que, na prática, se pode formular, é a do exercício da atividade material, cujo desenvolvimento e extensão credenciassem o respectivo lugar de situação, como foro competente para a ação falimentar, graças a uma conversão do preconizado conceito de "principal estabelecimento". Ora, qual o significado disso, na autorizada opinião dos autores e dos magistrados ? Nenhum, realmente. Na expressão "principal estabelecimento comercial", não se trata do armazém, da fábrica, da mina, do estaleiro (Candian). Não está a sede da empresa onde se desenvolve materialmente a atividade econômica: indústrias, depósitos, lojas, etc. Não é sede o lugar da atividade material de manipulação, transformação ou depósito dos produtos (Ferrara). Muito menos o em que está situada a fábrica que fornece os artigos que alimentam o giro do negócio (Supremo Tribunal). Pouco importa o lugar do depósito de mercadorias ou fábricas que manufaturem os produtos (Carvalho de Mendonça). Não importa o lugar em que pratica os atos materialmente mais importantes (Vampré). Não confundir-se o lugar da exploração industrial com a sede administrativa (Supremo Tribunal). Não importa que estejam alhures os depósitos e os estabelecimentos de maior número ou mais alta soma de operações (Pontes de Miranda). Não importa as instalações industriais em Bebedouro, se nesta Capital se situa a direção dos negócios (TJSP)." Vê-se, assim, quão dificultosa é a tarefa da escolha do elemento fático que, acrescido à noção de estabelecimento comercial, haverá de averbá-lo de principal. Sem embargo, porém, da diversidade de pensamento, quanto ao timbre do estabelecimento mercantil, idôneo a qualificá-lo de principal, tão bem condensada pelo eminente Professor SYLVIO MARCONDES, tem-se que essas diversas posições podem ser resumidas em dois grandes troncos: um, que faz preponderar o elemento econômico para determinar a qualidade de principal, no trato do estabelecimento mercantil, outro, que elege a administração da sociedade como elemento matizador do colorido de principal a ser dar ao estabelecimento. Consoante registrado na anterior promoção ministerial, o erudito Prof. OSCAR BARRETO FILHO (ob.cit.,nº 109,pág. 145), lembrando, semelhantemente, a desarmonia de pensamento dos juristas brasileiros, propende, contudo, pelo critério econômico, a identificar a da principalidade do estabelecimento mercantil, a saber: "Mas o que deve se entender por principal estabelecimento, para efeitos da lei ? Para J.X. Carvalho de Mendonça, principal estabelecimento é o lugar onde o comerciante ou a sociedade centraliza a sua atividade ou influência econômica, em suma, o lugar onde se situa a sede do governo dos negócios do comerciante. Entende também Miranda Valverde que a sede administrativa dos negócios deve determinar o juízo competente para a abertura da falência, não obstante hajam os estatutos fixado em outro lugar um domicílio especial. Os dois especialistas, como se vê, identificam o estabelecimento principal com o estabelecimento matriz. Esse critério, no entanto, tem sido alvo de críticas, mesmo porque, se tal fosse a intenção do legislador, bastaria inscrever na lei o princípio de que o foro competente para a declaração da falência seria o da sede do negócio. Mas essa norma poderia dar ensejo a manobras no sentido de o devedor, na iminência da quebra, alterar no seu interesse a sede da empresa e, consequentemente, o foro da falência. Deve, portanto, preponderar na conceituação do estabelecimento principal o critério quantitativo do ponto de vista econômico, qual seja, aquele em que o comerciante exerce maior atividade mercantil, e que, portanto, é mais expressivo em termos patrimoniais, ou, como preconiza o prof. Sylvio Marcondes, o do lugar onde melhor se atendam os fins da falência, quais sejam a liquidação do ativo e do passivo do patrimônio do devedor. " Para o Prof. OSCAR BARRETO FILHO, logo, não é estabelecimento principal a sede administrativa dos negócios, mas, sim, a sede econômica da sociedade. O critério, segundo o mestre, para se determinar o que vem a ser estabelecimento principal, há de ser o econômico e não o administrativo. Esse Colendo Superior Tribunal de Justiça, no entanto, tem desconsiderado esse elemento econômico, elegendo a administração societária por critério caracterizador da principalidade do estabelecimento comercial. São expressivos, nesse particular, os seguintes julgados: "Foro competente para a concordata preventiva é o local em que o comerciante tem seu principal estabelecimento. Entende-se por principal estabelecimento, não necessariamente aquele indicado como sede, nos estatutos ou no contrato social, mas a verdadeira sede administrativa, em que está situada a direção da empresa, de onde parte o comando de seus negócios." (CC 366/PR, rel. Min. Eduardo Ribeiro, in DJU de 27.11.89,pág. 17.561), "Processa-se a concordata no local do estabelecimento principal, entendendo-se como tal onde se acha a sede administrativa da empresa, isto é, o comando dos negócios" (CC 1.799-PR, rel. Min. Nilson Naves, in DJU de 09/09/91, pág. 12.170)." Essa jurisprudência, enfim, está sedimentada no seio dessa Colenda Segunda Sessão, como se constata dos julgados, a saber: CC 1930 SP, rel. Min. ATHOS CARNEIRO, in DJU de 25/11/91, pág. 17.041; CC 2.943-PR, rel. Min. FONTES DE ALENCAR, in DJU de 16/11/92, pág. 21.082; CC 15.408-RJ, rel. Min. COSTA LEITE, in DJU de 12/08/96, pág. 27.440. Sem prejuízo da posição pessoal deste signatário, exibida no parecer de fls. 252 usque 276, mas fiel e obsequiosa, contudo, à orientação perfilhada por essa Colenda Corte, o Ministério Público Federal entende deva caracterizar a primazia do estabelecimento mercantil, para os fins do artigo 7º , da Lei de Falências, o local onde o devedor tem a gerência e a administração de seus negócios, ou seja, onde a sociedade tem a sua sede efetiva. 6. In casu, ao impetrar a ENCOL concordata preventiva, a sua sede nominal achava-se em Goiânia, transferida, que fora, de Brasília para lá. Mas ali também estava a sua sede efetiva, com se comprova na farta documentação em apenso: a administração da companhia se fazia em Goiânia, em cuja praça mercantil eram movimentados os fundos monetários da empresa. Brasília, já então, deixara de ser a sede efetiva da Encol, passando a sê-lo Goiânia. Na capital goiana, portanto, achava-se o principal estabelecimento da sociedade devedora. 7. Alega, contudo, o D. Juízo Suscitante a uma, ter sido fraudulenta a transferência da sede, nominal e efetiva, da Encol, de Brasília para Goiânia e, a duas, graças aos anteriores pedidos de falência distribuídos àquela Vara, achar-se prevento para o posterior pedido da moratória. Examine-se, pois, cada uma das increpações. 8. Quando à acoimada fraude na transferência da sede societária, nada há, nos autos, que possa afirmá-la. Não se está, aqui, advirta-se, desde logo, a exigir a prova robusta elisiva da presunção de inocência, mas a se contentar com a mera existência de indícios de presunções, passíveis de se deixar entrever o dolo e a má-fé. E, ainda assim, nada há nos autos que autorize essa conclusão, até porque, quando mais não seja, a mudança da sede social é direito subjetivo da companhia ou sociedade. De resto, essa suposta fraude, quando não comprovada prima faccie, não haveria de ser levantada de ofício pelo D. Juízo Suscitante, haveria de ser matéria dos embargos à concordata preventiva, a serem oferecidos pelos credores eventualmente prejudicados, na forma do prescrito no art. 145, n.º III, do decreto-lei 7.661, de 21.06.45, de fato, esse dispositivo: "Art. 143. São fundamentos de embargos à concordata: I - ... II - ... III - qualquer ato de fraude ou de má-fé que influa na formação da concordata." Por esse viés, portanto, não se insinua a competência do D. juízo suscitante. 9. Adentre-se, agora, no problema da prevenção do D. JUÍZO DE DIREITO DA VARA DE FAL6ENCIAS E CONCORDATAS DE BRASÍLIA. A prevenção, é comezinho, pode se dar tanto na competência territorial, de índole relativa, quanto na funcional, de cunho absoluto, sempre que, seja em um, seja em outro caso, existam foros abstratamente concorrentes. Em se tratando, porém, da determinação do foro para o processamento da falência ou da concordata, não é possível ocorrer a hipótese de existência de duas ou mais comarcas abstratamente competentes para tanto, ante o óbvio de que a lei exige que a postulação seja endereçada ao Juízo de Direito da comarca onde se localize o estabelecimento principal do comerciante. Não há que se falar, dessarte, em matéria falimentar, da concorrência do foros territoriais, a ser dirimido pela prevenção de um deles. Isso porém, não se dá quando, determinada, embora, mercê de ali se achar o principal estabelecimento do comerciante, a unidade territorial competente para o processamento da falência ou da concordata, houver, na comarca dois ou mais Juízos de Direito funcionalmente competentes para tanto. Nessas circunstâncias in abstracto, a determinação, in concreto, da competência, far-se-á por meio da prevenção. A esse tipo de prevenção, pois, é que alude o artigo 202, parágrafo primeiro, do decreto-lei 7.661, de 21.06.1945. Resulta do exposto ser inadmissível a invocação do D. Juízo Suscitante quanto a achar-se prevento para o processamento do pedido de concordata preventiva, dados os anteriores pedidos de falência ali distribuídos. 10. Malgrado isso, ainda que, por disparate, assim não fosse, aqueles pedidos de falência, distribuídos anteriormente, à impetração da concordata preventiva, nos quais houvera a citação da Encol, foram todos elididos e julgados extintos, quando não vieram os requerentes a desistir dos pedido. É o que se comprova dos documentos de fls. 1.600 e seguintes, dos autos em apenso. Assim sendo, como, de fato, ocorreu, descabe a assertiva da prevenção do juízo que, ante o depósito elisivo, terminou e cumpriu o seu ofício jurisprudencial, na esteira de iterativa jurisprudência (RT 478/109; RT 480/104; RJTJSP 43/2845; RJTJSP 46/263; RJTJSP 66/249). Há, é verdade, outros pedidos de falência, distribuídos ao D. Juízo Suscitante, mencionados nas certidões que acompanham a promoção do conflito, não elididos pela devedora. São esses os de fls. 19 usque 50, destes autos. Sucede, todavia, que tais pedidos foram distribuídos no Juízo Suscitante após a data de 24 de outubro de 1997, dia em se dera a impetração da concordata preventiva. A decisão deferitória do processamento da concordata ocorreu, é certo, em 18 de dezembro do mesmo ano, mas a eficácia dessa concessão da moratória retroage à data da distribuição do respectivo pedido, muito embora não haja, na Lei de Falências, nenhuma menção expressa nesse sentido. Essa ilação, entretanto, está autorizada, venia concessa, pelo disposto no artigo 175, da Lei de Quebras, segundo o qual "o prazo para o cumprimento da concordata inicia-se na data do ingresso do pedido em juízo". Não pode padecer dúvida, logo, de que o termo a quo da moratória do comerciante é o da data do ingresso do pedido de concordata preventiva em juízo. Ora, uma vez impetrada a concordata preventiva em 24 de outubro de 1997, como se comprova do respectivo fac-símile solicitado por esse Subprocurador-Geral da República ao Cartório da Vara de Falências, Concordatas e Insolvência Civil de Goiânia, aqui anexado ao presente parecer, tais pedidos de falência não poderiam ter sido formulados isoladamente, em juízo diverso, aliás, daquele da concordata. Tais credores, porventura inconformados com o deferimento da moratória, poderiam, isso sim, embargá-la, na forma do art. 143, da Lei de Falências, quando, então, fosse o caso, estariam autorizados a insurgir-se contra aquela concessão, aduzindo "qualquer ato de fraude ou de má-fé que influa na formação da concordata"(inc.III). Por todo o exposto, não prospera o argumento do D. Juízo Suscitante quanto à existência da sua prevenção para o processamento da concordata. 11. Em conclusão, opina o Ministério Público Federal, na senda da jurisprudência sedimentada nesta Corte, pela improcedência do conflito positivo , dando-se pela competência do JUÍZO DE DIREITO DA VARA DE FALÊNCIAS, CONCORDATAS E INSOLVÊNCIA CIVIL DE GOIÂNIA, Suscitado. Brasília, 04 de junho de 1998. Henrique Fagundes Subprocurador-Geral da República Lisiane Thurler Portella Assessora

Parecer n.º 1.181-HFF
Conflito de Competência n.º 21.775/DF
Processo nº98/0011557-9
Suscitante: JUÍZO DE DIREITO DA VARA DE FALÊNCIA E CONCORDATAS DE BRASÍLIA - DF
Suscitado: JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA FALÊNCIA, CONCORDATA E INSOLVÊNCIA CIVIL DE GOIÂNIA-GO
Relator: Exmo. Sr. Ministro Bueno de Souza

CONCORDATA PREVENTIVA, CONFLITO DE COMPETÊNCIA.ESTABELECIMENTO PRINCIPAL.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem desconsiderado o elemento econômico da azienda, elegendo a administração societária por critério caracterizador da principalidade do estabelecimento comercial.

SEDE EFETIVA DA SOCIEDADE. TRANFERÊNCIA. ALEGAÇÃO DE FRAUDE PELO JUIZ SUSCITANTE DO CONFLITO.
A fraude na transferência da sede da sociedade, quando não comprovada prima facie ,não haverá de ser levantada de ofício pelo D. Juízo Suscitante, devendo constituir matéria dos embargos à concordata preventiva, a serem oferecidos pelos credores eventualmente prejudicados, na forma do prescrito no art. 145, n.º III, do decreto-lei 7.661, de 21.6.45.

PREVENÇÃO PARA O PROCESSAMENTO DA CONCORDATA PREVENTIVA.
Não há que se falar, em matéria falimentar, da concorrência de foros territoriais, a ser dirimido pela prevenção de um deles. Isso, porém, não se dá quando, determinada, embora, merc6e de ali se achar o principal estabelecimento do comerciante, a unidade territorial competente para o processamento da falência ou da concordata, houver, na comarca, dois ou mais Juízos de Direito funcionalmente competentes para tanto. Nessas circunstâncias, então, de concorrência funcional de juízos, com igual competência in abstracto, a determinação, in concreto, da competência, far-se-á por meio da prevenção. A esse tipo de prevenção, pois, é que alude o artigo 202, § 1º, do decreto-lei 7.661, de 21.06.1945.
Egrégia Seção:

1. Ao parecer de fls.252 usque 276, acrescento o quanto segue.

2. Nos termos do artigo 156, caput, do decreto-lei 7.661, de 21 de junho de 1945, o requerimento de concordata preventiva do comerciante deverá ser dirigido ao juiz que seria competente para decretar-lhe a falência .Confira-se:

"Art. 156 - O devedor pode evitar a declaração da falência, requerendo ao juiz, que seria competente para decretá-la, lhe seja concedida concordata preventiva."
O juízo competente, a seu turno, para a decretação da quebra, é aquele do caput do artigo 7º, do mesmo decreto-lei 7.661, verbis:

"Art. 7º. É competente para declarar a falência o juiz em cuja jurisdição o devedor tem o seu principal estabelecimento ou casa filial de outra situada fora do Brasil."

3. Na hipótese em exame, a ENCOL S/A - ENGENHARIA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA veio a impetrar concordata preventiva no R. JUÍZO DE DIREITO DA VARA DE FALÊNCIAS, CONCORDATAS E INSOLVÊNCIA CIVIL DE GOIÂNIA, ora suscitado, ao fomento de ali estar a sede da companhia, para onde viera a ser transferida.

Da mesma forma, a moratória restou, então, deferida no arrimo de localizar-se em Goiânia a novel sede da sociedade comercial requerente. Lê-se, com efeito, no que interessa nesse tópico, da r. decisão concessiva do benefício legal:
"A inicial e o contrato social informam que a sede social é em Goiânia, Estado de Goiás, sendo que os atos comerciais e registros, inclusive no Ministério da Fazenda, foram todos feitos em Goiânia onde residem os sócios."

Semelhantemente o digno Juízo suscitante, o JUÍZO DE DIREITO DA VARA DE FALÊNCIAS E CONCORDATAS DE BRASÍLIA, pretende ver reconhecida a sua competência para o processamento daquele mesmo pedido de concordata, ao sustento de ter sido fraudulenta a transferência, pela Encol, de sua sede social e, por isso, dever prevalecer, para os efeitos de conhecimento da impetração da concordata, o domicílio anterior da sociedade, antes localizado em Brasília. Por isso mesmo, essa sua competência de outrora nascida, por situar-se em Brasília, então, a sede da empresa - prorrogar-se-ia para a moratória, graças à prevenção estatuída no art. 202, parágrafo 1º, da Lei de Quebras, porquanto distribuídos, anteriormente, naquele juízo suscitado, inúmeros pedidos de falência da ENCOL.

Como se vê, dessarte, instaurou-se o presente conflito de competência ante a disputa pela localização da sede social da companhia, que firmaria, tal o local em que se devesse considerar situada, o juízo perante o qual deveria ser processado o respectivo pedido de concordata preventiva.

4. Entretanto, na trilha do quanto já se disse no parecer de fls. 252 usque 276 e que ora se enfatiza, nenhuma importância, para o deslinde da competência falencial, tem a perquirição do local da sede da sociedade mercantil.

O punctum saliens , a ser aqui perscrutado, é outro. A Lei de Falências, com efeito, não fala em local onde está a sede da sociedade para definir o juízo competente para a quebra, mas onde aquela tem o seu principal estabelecimento. Daí, a inteira inocuidade, data máxima venia, de se averiguar qual a sede estatutária da ENCOL a se levar em conta para tais fins.
Não será despiciendo repisar, ao ensejo, a anterior manifestação deste Parquet: "A expressão de que se vale o artigo 7º - principal estabelecimento - não é necessariamente, aquele indicado como sede, nos estatutos ou no contrato social. Sede da sociedade mercantil, presente a lição sempre atual do brilhante Waldemar Ferreira ("Tratado de Direito Comercial", Saraiva, 1961, 3º volume, nºs 393 e segs., págs.136 e segs.), é o local de seu domicílio. Esse domicílio pode ser aquele meramente formal, assim declarado nos respectivos estatutos ou no contrato constitutivo da sociedade, e pode ser aquele onde, efetivamente a atividade mercantil é desenvolvida e os atos de comércio praticados, ou seja, onde a mercancia é exercida. Essa dicotomia é expressamente assinalada, com essas mesmas denominações, pela doutrina italiana (cf. Giancarlo Fré, "Società per Azioni", apud "Commentario del Codice Civile", Nicole Znichelli Editore, Bolonha, e Soc. Ed. del Foro Italiano Roma, 5º ed., 1982, nº 25, págs. 57 e segs.; GERARDO SANTINI, "Società a Responsabilità Limitada", apud "Commentario del Codice Civile", Nicole Znichelli Editore, Bolonha, e Soc. Ed. del Foro Italiano, Roma, 2º ed., 1971, págs.42 e Seg.) e, entre nós, sobretudo, pelo prof. SYLVIO MARCONDES ("Questões de Direito Mercantil", Saraiva, 1977, págs. 120 e Seg.)."

A Lei de Falências, ao precisar, no artigo 7º, ser competente para a decretação da insolvência o juízo onde se acha o estabelecimento mercantil principal, desconsidera, portanto, a mera sede nominal da sociedade.
A quæstio juris, assim, a ser investigada, recai da determinação do conceito de estabelecimento comercial, primeiramente.

5. Insista-se, também, que, ao conceito de estabelecimento mercantil corresponde o de azienda dos italianos, caracterizada pelo complexo orgânico dos meios materiais de produção - capitais, atividades em instrumento de trabalho - e dos meios imateriais - crédito, aviamento, reputação - com particular destinação à produção e à circulação de riqueza (apud OSCAR BARRETO FILHO, ob. Cit., nº54, pags. 70 e 71).

Definido o que se deve considerar por estabelecimento comercial, resta precisar, agora, uma quæstio facti, a noção de estabelecimento mercantil principal, presente a advertência de RUBENS REQUIÃO ("Curso de Direito Falimentar", Saraiva, 1995, 16ª ed., 1º vol., n.º 60, pág. 82): "a questão, pois, da determinação de principal estabelecimento de uma empresa, que os possua vários, constitui questão de fato..."

A doutrina aqui e alhures, tal qual a jurisprudência patrícia, debruçada no ingrato e espinhoso mister de particularizar o estabelecimento mercantil principal, não se estende, em absoluto, quanto ao caráter a ser acentuado, prevalentemente, na conceituação. Recolheu o Prof. SYLVIO MARCONDES (ob.cit., pag. 122 ) as várias - e todas divergentes concepções a respeito:
"12. Lugar da atividade material.

24. Nova hipótese, que, na prática, se pode formular, é a do exercício da atividade material, cujo desenvolvimento e extensão credenciassem o respectivo lugar de situação, como foro competente para a ação falimentar, graças a uma conversão do preconizado conceito de "principal estabelecimento".

Ora, qual o significado disso, na autorizada opinião dos autores e dos magistrados ? Nenhum, realmente.
Na expressão "principal estabelecimento comercial", não se trata do armazém, da fábrica, da mina, do estaleiro (Candian).

Não está a sede da empresa onde se desenvolve materialmente a atividade econômica: indústrias, depósitos, lojas, etc.

Não é sede o lugar da atividade material de manipulação, transformação ou depósito dos produtos (Ferrara).
Muito menos o em que está situada a fábrica que fornece os artigos que alimentam o giro do negócio (Supremo Tribunal).

Pouco importa o lugar do depósito de mercadorias ou fábricas que manufaturem os produtos (Carvalho de Mendonça).

Não importa o lugar em que pratica os atos materialmente mais importantes (Vampré).
Não confundir-se o lugar da exploração industrial com a sede administrativa (Supremo Tribunal).
Não importa que estejam alhures os depósitos e os estabelecimentos de maior número ou mais alta soma de operações (Pontes de Miranda).

Não importa as instalações industriais em Bebedouro, se nesta Capital se situa a direção dos negócios (TJSP)."
Vê-se, assim, quão dificultosa é a tarefa da escolha do elemento fático que, acrescido à noção de estabelecimento comercial, haverá de averbá-lo de principal.

Sem embargo, porém, da diversidade de pensamento, quanto ao timbre do estabelecimento mercantil, idôneo a qualificá-lo de principal, tão bem condensada pelo eminente Professor SYLVIO MARCONDES, tem-se que essas diversas posições podem ser resumidas em dois grandes troncos: um, que faz preponderar o elemento econômico para determinar a qualidade de principal, no trato do estabelecimento mercantil, outro, que elege a administração da sociedade como elemento matizador do colorido de principal a ser dar ao estabelecimento.

Consoante registrado na anterior promoção ministerial, o erudito Prof. OSCAR BARRETO FILHO (ob.cit.,nº 109,pág. 145), lembrando, semelhantemente, a desarmonia de pensamento dos juristas brasileiros, propende, contudo, pelo critério econômico, a identificar a da principalidade do estabelecimento mercantil, a saber:

"Mas o que deve se entender por principal estabelecimento, para efeitos da lei ?

Para J.X. Carvalho de Mendonça, principal estabelecimento é o lugar onde o comerciante ou a sociedade centraliza a sua atividade ou influência econômica, em suma, o lugar onde se situa a sede do governo dos negócios do comerciante.
Entende também Miranda Valverde que a sede administrativa dos negócios deve determinar o juízo competente para a abertura da falência, não obstante hajam os estatutos fixado em outro lugar um domicílio especial.

Os dois especialistas, como se vê, identificam o estabelecimento principal com o estabelecimento matriz.
Esse critério, no entanto, tem sido alvo de críticas, mesmo porque, se tal fosse a intenção do legislador, bastaria inscrever na lei o princípio de que o foro competente para a declaração da falência seria o da sede do negócio. Mas essa norma poderia dar ensejo a manobras no sentido de o devedor, na iminência da quebra, alterar no seu interesse a sede da empresa e, consequentemente, o foro da falência.

Deve, portanto, preponderar na conceituação do estabelecimento principal o critério quantitativo do ponto de vista econômico, qual seja, aquele em que o comerciante exerce maior atividade mercantil, e que, portanto, é mais expressivo em termos patrimoniais, ou, como preconiza o prof. Sylvio Marcondes, o do lugar onde melhor se atendam os fins da falência, quais sejam a liquidação do ativo e do passivo do patrimônio do devedor. "

Para o Prof. OSCAR BARRETO FILHO, logo, não é estabelecimento principal a sede administrativa dos negócios, mas, sim, a sede econômica da sociedade. O critério, segundo o mestre, para se determinar o que vem a ser estabelecimento principal, há de ser o econômico e não o administrativo.

Esse Colendo Superior Tribunal de Justiça, no entanto, tem desconsiderado esse elemento econômico, elegendo a administração societária por critério caracterizador da principalidade do estabelecimento comercial.

São expressivos, nesse particular, os seguintes julgados:

"Foro competente para a concordata preventiva é o local em que o comerciante tem seu principal estabelecimento. Entende-se por principal estabelecimento, não necessariamente aquele indicado como sede, nos estatutos ou no contrato social, mas a verdadeira sede administrativa, em que está situada a direção da empresa, de onde parte o comando de seus negócios."
(CC 366/PR, rel. Min. Eduardo Ribeiro, in DJU de 27.11.89,pág. 17.561),
"Processa-se a concordata no local do estabelecimento principal, entendendo-se como tal onde se acha a sede administrativa da empresa, isto é, o comando dos negócios" (CC 1.799-PR, rel. Min. Nilson Naves, in DJU de 09/09/91, pág. 12.170)."

Essa jurisprudência, enfim, está sedimentada no seio dessa Colenda Segunda Sessão, como se constata dos julgados, a saber: CC 1930 SP, rel. Min. ATHOS CARNEIRO, in DJU de 25/11/91, pág. 17.041; CC 2.943-PR, rel. Min. FONTES DE ALENCAR, in DJU de 16/11/92, pág. 21.082; CC 15.408-RJ, rel. Min. COSTA LEITE, in DJU de 12/08/96, pág. 27.440.

Sem prejuízo da posição pessoal deste signatário, exibida no parecer de fls. 252 usque 276, mas fiel e obsequiosa, contudo, à orientação perfilhada por essa Colenda Corte, o Ministério Público Federal entende deva caracterizar a primazia do estabelecimento mercantil, para os fins do artigo 7º , da Lei de Falências, o local onde o devedor tem a gerência e a administração de seus negócios, ou seja, onde a sociedade tem a sua sede efetiva.

6. In casu, ao impetrar a ENCOL concordata preventiva, a sua sede nominal achava-se em Goiânia, transferida, que fora, de Brasília para lá. Mas ali também estava a sua sede efetiva, com se comprova na farta documentação em apenso: a administração da companhia se fazia em Goiânia, em cuja praça mercantil eram movimentados os fundos monetários da empresa. Brasília, já então, deixara de ser a sede efetiva da Encol, passando a sê-lo Goiânia. Na capital goiana, portanto, achava-se o principal estabelecimento da sociedade devedora.

7. Alega, contudo, o D. Juízo Suscitante a uma, ter sido fraudulenta a transferência da sede, nominal e efetiva, da Encol, de Brasília para Goiânia e, a duas, graças aos anteriores pedidos de falência distribuídos àquela Vara, achar-se prevento para o posterior pedido da moratória.

Examine-se, pois, cada uma das increpações.

8. Quando à acoimada fraude na transferência da sede societária, nada há, nos autos, que possa afirmá-la. Não se está, aqui, advirta-se, desde logo, a exigir a prova robusta elisiva da presunção de inocência, mas a se contentar com a mera existência de indícios de presunções, passíveis de se deixar entrever o dolo e a má-fé. E, ainda assim, nada há nos autos que autorize essa conclusão, até porque, quando mais não seja, a mudança da sede social é direito subjetivo da companhia ou sociedade.

De resto, essa suposta fraude, quando não comprovada prima faccie, não haveria de ser levantada de ofício pelo D. Juízo Suscitante, haveria de ser matéria dos embargos à concordata preventiva, a serem oferecidos pelos credores eventualmente prejudicados, na forma do prescrito no art. 145, n.º III, do decreto-lei 7.661, de 21.06.45, de fato, esse dispositivo:
"Art. 143. São fundamentos de embargos à concordata:

I - ...
II - ...
III - qualquer ato de fraude ou de má-fé que influa na formação da concordata."
Por esse viés, portanto, não se insinua a competência do D. juízo suscitante.

9. Adentre-se, agora, no problema da prevenção do D. JUÍZO DE DIREITO DA VARA DE FAL6ENCIAS E CONCORDATAS DE BRASÍLIA.

A prevenção, é comezinho, pode se dar tanto na competência territorial, de índole relativa, quanto na funcional, de cunho absoluto, sempre que, seja em um, seja em outro caso, existam foros abstratamente concorrentes. Em se tratando, porém, da determinação do foro para o processamento da falência ou da concordata, não é possível ocorrer a hipótese de existência de duas ou mais comarcas abstratamente competentes para tanto, ante o óbvio de que a lei exige que a postulação seja endereçada ao Juízo de Direito da comarca onde se localize o estabelecimento principal do comerciante.

Não há que se falar, dessarte, em matéria falimentar, da concorrência do foros territoriais, a ser dirimido pela prevenção de um deles. Isso porém, não se dá quando, determinada, embora, mercê de ali se achar o principal estabelecimento do comerciante, a unidade territorial competente para o processamento da falência ou da concordata, houver, na comarca dois ou mais Juízos de Direito funcionalmente competentes para tanto. Nessas circunstâncias in abstracto, a determinação, in concreto, da competência, far-se-á por meio da prevenção. A esse tipo de prevenção, pois, é que alude o artigo 202, parágrafo primeiro, do decreto-lei 7.661, de 21.06.1945.

Resulta do exposto ser inadmissível a invocação do D. Juízo Suscitante quanto a achar-se prevento para o processamento do pedido de concordata preventiva, dados os anteriores pedidos de falência ali distribuídos.

10. Malgrado isso, ainda que, por disparate, assim não fosse, aqueles pedidos de falência, distribuídos anteriormente, à impetração da concordata preventiva, nos quais houvera a citação da Encol, foram todos elididos e julgados extintos, quando não vieram os requerentes a desistir dos pedido. É o que se comprova dos documentos de fls. 1.600 e seguintes, dos autos em apenso. Assim sendo, como, de fato, ocorreu, descabe a assertiva da prevenção do juízo que, ante o depósito elisivo, terminou e cumpriu o seu ofício jurisprudencial, na esteira de iterativa jurisprudência (RT 478/109; RT 480/104; RJTJSP 43/2845; RJTJSP 46/263; RJTJSP 66/249).

Há, é verdade, outros pedidos de falência, distribuídos ao D. Juízo Suscitante, mencionados nas certidões que acompanham a promoção do conflito, não elididos pela devedora. São esses os de fls. 19 usque 50, destes autos.

Sucede, todavia, que tais pedidos foram distribuídos no Juízo Suscitante após a data de 24 de outubro de 1997, dia em se dera a impetração da concordata preventiva.

A decisão deferitória do processamento da concordata ocorreu, é certo, em 18 de dezembro do mesmo ano, mas a eficácia dessa concessão da moratória retroage à data da distribuição do respectivo pedido, muito embora não haja, na Lei de Falências, nenhuma menção expressa nesse sentido. Essa ilação, entretanto, está autorizada, venia concessa, pelo disposto no artigo 175, da Lei de Quebras, segundo o qual "o prazo para o cumprimento da concordata inicia-se na data do ingresso do pedido em juízo". Não pode padecer dúvida, logo, de que o termo a quo da moratória do comerciante é o da data do ingresso do pedido de concordata preventiva em juízo. Ora, uma vez impetrada a concordata preventiva em 24 de outubro de 1997, como se comprova do respectivo fac-símile solicitado por esse Subprocurador-Geral da República ao Cartório da Vara de Falências, Concordatas e Insolvência Civil de Goiânia, aqui anexado ao presente parecer, tais pedidos de falência não poderiam ter sido formulados isoladamente, em juízo diverso, aliás, daquele da concordata. Tais credores, porventura inconformados com o deferimento da moratória, poderiam, isso sim, embargá-la, na forma do art. 143, da Lei de Falências, quando, então, fosse o caso, estariam autorizados a insurgir-se contra aquela concessão, aduzindo "qualquer ato de fraude ou de má-fé que influa na formação da concordata"(inc.III).

Por todo o exposto, não prospera o argumento do D. Juízo Suscitante quanto à existência da sua prevenção para o processamento da concordata.

11. Em conclusão, opina o Ministério Público Federal, na senda da jurisprudência sedimentada nesta Corte, pela improcedência do conflito positivo , dando-se pela competência do JUÍZO DE DIREITO DA VARA DE FALÊNCIAS, CONCORDATAS E INSOLVÊNCIA CIVIL DE GOIÂNIA, Suscitado.

Brasília, 04 de junho de 1998.

Henrique Fagundes
Subprocurador-Geral da República

Lisiane Thurler Portella
Assessora