EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 34° VARA CÍVEL DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO

CLAUDIO MACARIO CONSTRUTORA LTDA., sociedade inscrita no CGC/MF sob o nº 27.934.546/0001-76, com sede na rua Buenos Aires nº 02, sala 703, Centro, Rio de Janeiro, vem pelo advogado infrafirmado, mandato em anexo, ajuizar

AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

contra ENCOL S/A - ENGENHARIA, COMÉRCIO E INDUSTRIA, companhia inscrita no CGC/MF sob o nº 01.556.141/0036-88, sediada na rua Do Bispo nº 150, Rio Comprido, Rio de Janeiro, onde deverá ser citada, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:

OS FATOS

Na data de 07 de junho de 1993, perante o cartório do 18º ofício de notas da cidade do Rio de Janeiro, a Autora e a Ré celebraram três escrituras públicas de promessa de compra e venda, todas lavradas seguidamente no livro 5.696 e designadas pelos atos notariais nº 64, 65 e 66 de fls. 121, 126 e 131 daquele. (Docs. 01, 02 e 03 em anexo)

Foram objetos dos referidos negócios jurídicos os imóveis respectivamente constituídos pela fração de 1/7 do lote 04 do PA 27.233, correspondente à Torre "F" do "Center 9" de Athaydeville; pela fração de 1/7 do lote 04 do PA 27.233, correspondente à Torre "G" do "Center 5" de Athaydeville; e pela fração de 1/7 do lote 04 do PA 27.233, correspondente à Torre "I" do "Center 9" de Athaydeville, todos na Barra da Tijuca, Rio de Janeiro.

Naquelas três escrituras públicas a Autora sempre figurou como outorgante promitente vendedora e a Ré como outorgada promissária compradora.

Já o preço dos negócios em tela, livre e respectivamente pactuado entre as partes, ficou representado pela obrigação civil assumida pela Ré, promissária compradora, de construir sobre cada um dos imóveis deles objetos e segundo os projetos arquitetônicos previamente aprovados, prédios residenciais multifamiliares, acabados com obtenção do competente "habite-se" da autoridade municipal, entregando ao final do prazo avençado, livre e desembaraçadas de quaisquer ônus, além de quites de impostos e taxas, 68 (sessenta e oito) do total das 264 unidades previstas para cada um dos prédios.

No total caberia à Autora como outorgante promitente vendedora dos imóveis supramencionados, caso a Ré lograsse adimplir com suas obrigações, 204 (duzentos e quatro) unidades de apartamentos residenciais das 792 (setecentos e noventa e duas) que integram os três prédios.

O prazo global, assinalado para que a Ré efetivasse o pagamento do preço, foi o de 50 (cinquenta meses) conforme expressado na cláusula sexta de cada um dos contratos celebrados por escrituras públicas.

Sendo certo que os contratos foram celebrados por escrituras públicas na data de 07 de junho de 1993, evidente é que na data de 07 de agosto de 1997 sobrou vencido o prazo global de 50 meses fixado para que a Ré entregasse à Autora, na forma contratual, as unidades representativas do preço de cada um daqueles negócios jurídicos.

O DIREITO

DA MORA DA RÉ. Código Civil art. 960 O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo constitui de pleno direito em mora o devedor.

Passados os cinquenta meses fixados no corpo de cada uma das três escrituras públicas de promessa de compra e venda celebrados entre as partes ¾ iniciou-se em 07 de junho de 1993 e findou-se em 07 de agosto de 1997 ¾ as obras de construção dos três pRédios de apartamento integrados pelas 204 unidades que prontas e acabadas, com "habite-se", deveriam ser entregues à Autora em pagamento dos respectivos preços, ainda permanecem bastante distantes dos seus respectivos términos.

Conforme fazem prova as fotografias tiradas nos locais na data de 27 de agosto de 1997, as obras se encontram paralisadas e sequer as estruturas em concreto de cada um dos prédios acham-se concluídas; o mais adiantado não passa do décimo pavimento dos vinte e dois previstos para cada. (Docs. 04/19 em anexo)

DAS LESÕES CONSEQUENTES DA MORA DA RÉ

Ao abordar as perdas e danos que sofreu e vem sofrendo em conseqüência do inadimplemento da Ré para com as obrigações contratualmente assumidas, a Autora não pode furtar-se a explicitar sua vontade e objetivos em contratar.

Foi que em consequência de algumas incorporações que promoveu, nas épocas em que o país era assolado pela sucessiva edição de fracassados pacotes e planos econômicos, estava a Autora em delicada situação financeira, sem capital de giro que lhe proporcionasse numerário suficiente para saldar dívidas decorrentes de mútuos hipotecários celebrados com o Bradesco S/A e com a Caixa Econômica Federal, além de impostos e contribuições atrasadas, notadamente as devidas junto ao INSS, além de diversas obrigações que assumira com os adquirentes dos apartamentos que vendera.

Assustada com o resultado de tais incorporações e com a maior parte do seu patrimônio imobilizada em valiosos imóveis extremamente apropriados para novas incorporações imobiliárias, decidiu a Autora - seduzida pelo fato de ser, então, a Ré a maior empresa do ramo na América Latina - que melhor seria compromissar com a ENCOL S/A a venda daqueles três terrenos na modalidade corriqueiramente conhecida como "permuta no local"

O negócio, caso cumprido na íntegra, era extremamente atraente. Sem os risco da atividade de incorporador, a Autora receberia ao longo dos meses 204 unidades de apartamento na Barra da Tijuca, todos compostos de sala, 02 quartos, suíte e vaga de garagem e de valor unitário equivalente a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais)

Era da intenção da Autora lançá-los no mercado gradativamente, inclusive durante as etapas das respectivas construções, angariando capital para fazer frente às suas primordiais necessidades. Não foi por outra razão que a partir de abril de 1995 a Autora cuidou de encaminhar à Caixa Econômica Federal, sua principal credora, diversas propostas de satisfação de débitos mediante comercialização das unidades que deveria receber da Ré. (Docs. 20, 21 e 22 em anexo)

Entretanto nenhuma daquelas propostas pode se consumar, visto que as obras já se achavam em atraso e a Ré sequer havia providenciado cumprir com sua obrigação, avençada na cláusula quarta de cada uma daquelas mencionadas escrituras celebradas entre as partes, de registrar no competente RGI e junto a matrícula de cada dos três imóveis a averbação dos respectivos memoriais de incorporação. (Docs. 23, 24 e 25 em anexo)

Sem dinheiro e sem a esperada comercialização antecipada das 204 unidades de apartamento que deveria receber, expressamente prevista na cláusula sétima de cada uma das três escrituras que celebrou com a Ré, a Autora se viu lançada a uma situação de total inadimplência para com seus credores, sofrendo em consequência pesados encargos financeiros ¾ multas e juros de mora ¾ além de dezenas de condenações em processos que lhe foram movidos pelos adquirentes das unidades das incorporações que anteriormente realizara, face ao atraso na baixa das hipotecas que as gravam, além da impossibilidade de outorga de escrituras definitivas para aqueles terceiros em razão das dívidas para com o INSS.

DA IMINÊNCIA DE LESÃO DE IMPOSSÍVEL REPARAÇÃO

Sempre no objetivo de solver seus débitos para com os diversos credores adquirentes de unidades imobiliárias de incorporação que promoveu no endereço da rua Justina Bulhões nº 02, Ingá, Niterói, Rio de Janeiro, cujos cRéditos foram constituídos judicialmente naquela comarca, a Autora celebrou transação com nada menos do que 41 (quarenta e um) de seus exequentes, estipulando novo prazo de 45 (quarenta e cinco meses) para baixa da hipoteca ¾ em favor da CEF ¾ que ainda hoje grava o terreno sobre o qual construiu o pRédio que abriga as unidades por eles adquiridas. (Doc. 26 em anexo)

Note-se que tal transação se deu sob inteira sabença e concordância da Ré que, por sua vez, meses antes, havia celebrado referente contrato com tais credores da Autora, obrigando-se a, de imediato, proceder com o tão necessário registro dos memoriais de incorporação, que conducentemente se traduziria no fracionamento do solo e atribuição das frações resultantes às respectivas unidades autônomas. (Doc. 27 em anexo)

O objetivo, como já alardeado, outro não foi senão o de possibilitar o lançamento e a pronta comercialização das unidades que a Autora receberia em paga dos preços de cada um dos terrenos alienados para a Ré, resgatando, via de consequência, a hipoteca em favor da CEF e que, até hoje, grava os apartamentos do empreendimento por ela realizado sob o nome de "Chácaras do Ingá".

Mais uma vez a Ré restou inadimplente. Passados mais de ano das referidas transações ela não logrou cumprir com as averbações dos memoriais de incorporação de cada um dos prédios que deveria erigir sobre os terrenos que prometeu comprar da Autora, obrigação esta que representa não só nos contratos celebrados entre as partes, como também nas transações firmadas junto aos credores da Autora, a essência e o aspecto basilar de todas as demais avenças.

DO PEDIDO DE TUTELA JURISDICIONAL ANTECIPADA

"A técnica engendrada pelo novo artigo 273 consiste em oferecer rapidamente a quem veio ao processo pedir determinada solução para a situação que descreve, precisamente aquela solução que ele veio ao processo pedir. Não se trata de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória conceder-lhe-á o exercício do próprio direito afirmado pelo autor. Na prática a decisão do juiz que concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo conteúdo do dispositivo da sentença que concede a definitiva e a sua concessão equivale, mutatis mutandis, à procedência da demanda inicial - com a diferença fundamental representada pela provisoriedade. ...

O novo artigo 273 do Código de Processo Civil estabelece que a antecipação ali disposta será total ou parcial, mas não fixa critério para dimensioná-la ou parâmetros a observar. O único limite objetivo é o que decorre das regras acima consideradas, de modo que a antecipação total concedida coincidirá em extensão com a tutela definitiva. Ficam a critério discricionário do Juiz, que ele exercerá prudentemente e motivada em cada caso, a outorga da tutela antecipada total ou parcial e, na segunda hipótese a determinação do âmbito desta."

( A REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, Cândido Rangel Dinamarco, Malheiros Editores, 1ª edição, páginas 139/141 )

A Autora sentiu-se compelida à transcrição acima, porquanto no magistério de tão renomado autor foi a reforma do Código de Processo Civil, no tocante a introdução da inovadora antecipação da tutela jurisdicional, fruto de antiga preocupação com a presteza da tutela que o processo possa oferecer a quem tem razão.

Entre as diversas modificações introduzidas, em parcelas, no Direito Processual Brasileiro Positivo, desde a Lei nº 8.455, de 24/8/92 (sobre a prova pericial) até as mais recentes Leis nº 9.139, de 30/11/95 (do agravo) e nº 9.245, de 26/12/95 (sobre o procedimento sumaríssimo, hoje sumário), a mais inovadora, a mais avançada, a mais audaciosa é, sem dúvida, aquela que, generalizadamente, criou a tutela antecipada.

Com a instituição desse procedimento de cognição parcial e sumária e de tutela efetiva do direito material, o Direito Processual brasileiro posicionou-se, ao lado do Direito italiano.

Salvo previsões de antecipação de tutelas específicas, tais como na fixação de alimentos provisórios, o Direito Processual espanhol é escasso na previsão de tutelas diferenciadas da exauriente, compondo um sistema reconhecidamente cerrado de medidas cautelares, em muito semelhante ao Direito Processual português. Na França, as chamadas ordonnances de référé compõe sistema de tutela jurisdicional amplo como o adotado no Brasil, e tem se tornado freqüente o uso das denominadas astreintes, agora também aqui adotadas, como medida coercitiva do cumprimento das sentenças de bom efeito. Na Alemanha, o ZPO não contempla hipóteses de tutela antecipada.

A criação da técnica da antecipação da tutela é privilégio dos processualistas tradicionais italianos - de Chiovenda, com as suas preocupações com a efetividade da justiça, a Calamandrei, com uma referência expressa à necessidade de una decisione antecipata e provvisoria del merito ...

Tal pioneirismo reflete-se no Código de Processo Civil italiano, que, desde a década de 40, no livro dos procedimentos especiais (Livro IV), nos quais o juiz pronuncia ingiunzione di pagamento o di consegna, nos casos previstos nos incisos I a III, do art. 633, estabelecendo uma tutela antecipada de mérito.

O princípio segundo o qual só se pode achar a verdade acerca da existência ou inexistência de um direito através de processo que assegure aquela verdade, e o direito à efetividade do processo, chamado de "direito à tutela jurídica pela via específica", tornava incompatível a concessão de medidas cautelares antecipativas ou satisfativas.

Dá-se, então, o conflito do fator tempo, quando constitui óbice à satisfação específica do direito em que a ação se funda, e aí, inicia-se a possibilidade da concessão da tutela antecipatória, consistente na antecipação da tutela pela via específica, mesmo que com sacrifício relativo da liberdade jurídica do réu.

A tutela antecipada de mérito, ora consagrada no Direito brasileiro, não se confunde com a tutela cautelar. Há uma diferença ontológica entre tais procedimentos: o procedimento cautelar é neutro em relação à lide, porquanto tutela o processo e não o direito material; enquanto o procedimento antecipatório não guarda essa neutralidade, pois sua finalidade é assegurar, desde logo, o gozo do direito substancial, antes que o tempo venha corroê-lo, reduzindo sua utilidade ou seu valor.

Há que compatibilizar a efetividade do processo com a segurança jurídica, ambos, sabidamente, garantias constitucionais e, no choque entre esses direitos fundamentais, um deve ser eleito em detrimento do outro, sem, entretanto, anulá-lo ou desconsiderá-lo.

Estabelece o art. 273, do CPC que, havendo prova inequívoca da verossimilhança da alegação e existindo um dos pressupostos descritos nos incisos I e II, o juiz antecipará a tutela. Não é ainda a prova completa para a declaração da existência ou inexistência do direito, mas, suficiente para o convencimento do juiz quanto ao verossímil.

No caso presente, tem-se que a Autora realizou negócio jurídico perfeito, com a empresa Ré que não cumpriu o contratado, e, hoje, como é público e notório, encontra-se paralisada e impossibilitada de continuar com as obras, estando já vencido o prazo de entrega da construção, prova completa para a declaração da existência do direito perseguido na ação.