EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 34ª VARA CÍVEL DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO

Escrevente: Ana

Diz CLAUDIO MACARIO CONSTRUTORA LTDA., pelos advogados infrafirmados, nos autos da ação de procedimento ordinário que move contra ENCOL S/A - ENGENHARIA COMÉRCIO E INDUSTRIA, que atendendo a intimação que lhe foi feita na imprensa oficial da sexta-feira 28 de novembro de 1997, é a presente para expor e requerer o que segue:

A petição de fls. 143 é exercício de litigância de má-fé, devendo ser declarada e apenada como tal.

Antes de tecer comentários sobre os documentos que a acompanham, a autora destaca que o signatário daquela sequer traz aos autos mandato que o habilite a falar em nome da ré.

Isto porque a referida petição expressamente indica que a manifestação em tela é feita pela ENCOL S/A ENGENHARIA, INDUSTRIA E COMÉRCIO, sediada em Goiânia - GO, sem contudo indicar qual seria o endereço de sua sede.

Curioso também é o fato de que o advogado que a subscreve, Dr. Altino de Medeiros Fleischhauer, fez timbrar no papel, como sendo seu, o endereço da rua Do Bispo nº 150, Rio Comprido, Rio de Janeiro.

Ora, pública e notoriamente, o endereço da rua do Bispo nº 150, Rio Comprido, Rio de Janeiro, é o endereço da sede da Encol S/A nesta cidade.

Como a intervenção de fls. 143 limitou-se a inventar inexistente vício de citação, sem aduzir peça de defesa, é do entendimento da autora a aplicação do disposto no artigo 37 e parágrafo único do CPC, para que o ato seja ratificado sob pena de ser havido por inexistente, respondendo o advogado por perdas e danos.

Sobre os documentos que acompanham a referida - Ata de AGE e novo estatuto social da ré - não pode furtar-se de chamar a atenção deste MM. Juízo para o teor daquela e o intento dos acionistas da ré. *Em anexo traz cópia ampliada dos docs. de fls. 144/146 objetivando facilitar a leitura dos mesmos.

Precipuamente, lê-se da ata da 65ª Assembléia Geral Extraordinária da ENCOL S/A, realizada em 09 de setembro de 1997, que:

- Os acionista resolveram recusar a proposta de autofalência da companhia, entendendo que melhor seria uma falência negociada.

- Resolveram em consequência encomendar parecer de especialistas em processos falimentares, cujo laudo se daria no prazo de 90 dias, interregno em que paralelamente negociariam a venda do controle acionário a um grupo estrangeiro.

- Adotaram plano de transferência dos ativos da companhia, bens imóveis e créditos, para terceiras sociedades que seriam constituídas para esta específica finalidade.

- Conforme fica da própria expressão daquela ata, o objetivo das sociedades a serem criadas é o de dificultar o regular andamento dos inúmeros feitos ajuizados contra a companhia, alem de obstar o êxito de arrestos e outras apreensões judiciais.

- Aprovam a redução do Conselho de Administração a apenas três membros e um suplente, nomeando seus integrantes cujos endereços deixam de ser declinados face a simples assertiva de que residem na cidade de Brasília - DF.

- Extinguem os escritórios regionais e reduzem as filiais às atividades meramente burocráticas, retirando-lhes qualquer poder gerência negocial e os de representação jurídica da companhia.

- Aprova novo estatuto social, instrumento onde, de acordo com seu artigo 17, inciso I, somente o Diretor Presidente representa a companhia em Juízo.

Da instrumentalização de fraude e da litigância de má-fé

O parecer encomendado aos advogados de confiança da Ré inicia-se mencionando a possível existência de um acordo formulado entre a ENCOL S/A e 38 bancos dela credores e alertando para a total insegurança destes face ao receio de que, em razão das milhares de ações em curso contra a companhia, viessem os futuros aportes de recursos serem objeto de apreensões judiciais.

Prossegue em considerações sobre a falta de certidões negativas fiscais da ENCOL S/A, elencando dispositivos reguladores da matéria.

Discorre sobre fraude contra credores, atentando principalmente sobre os direitos dos adquirentes de unidades nas diversas incorporações promovidas pela ré na hipótese de falência tradicional, alertando sobre a morosidade que estes enfrentariam no curso das respectivas ações de restituição, fixando-se na continuação do negócio do falido e na venda antecipada dos bens para, finalmente, propor uma alternativa.

Afirma o parecer que, após o registro na Junta Comercial das novas empresas e das incorporações junto aos competentes cartórios do registro de imóveis, seria requerida a autofalência da ENCOL S/A.

Sugere que no Estatuto desta nova ou novas empresas ficaria previsto que, em caso de falência da controladora, entrariam para a massa desta apenas as "sobras" apuradas após o cumprimento de todos os contratos firmados (?).

Permite-se às mais improváveis ilações: "...em contrapartida aos sacrifícios feitos pelos condôminos, os credores reduzirão mediante negociação os valores de seus créditos".

Orienta a "nova empresa" para a imediata outorga de escrituras definitivas (?) das frações ideais já prometidas à venda aos respectivos promitentes compradores. Os sub-itens deste tópico do parecer deixam ressalvado que a "nova empresa" a ser contratada para término das obras ficaria sob única e exclusiva indicação da ENCOL S/A, de forma a manter em seu controle todos os resultados financeiros advindos.

Ainda no parecer, fica expresso que o intento de tal trama outro não é senão subtrair da iminente falência a arrecadação dos ativos representados pelos saldos devedores dos adquirentes e pelas unidades em estoque.

Não foi outra a razão da juntada do anexo conjunto de documentos senão o objetivo de permitir ao Juízo visão ampla do bem urdido ardil que está sendo perpetrado pela Ré, que sem qualquer pudor não se vexa de causar nova lesão aos seus já lesionados adquirentes.

Outros fatos relevantes que corroboram o alegado pela autora

Destaque-se que na recepção da filial da Ré, situada na rua do Bispo, 150, Rio Comprido, Rio de Janeiro, endereço timbrado na petição de fls. 143, acham-se duas minutas das escrituras que estão sendo outorgadas para os lesionados adquirentes, uma para os empreendimentos que possuem regular memorial de incorporação e outra para os irregulares; incorporações promovidas sem as exigências da Lei 4.591/64.

Tais minutas nada mais são do que a consumação do plano arquitetado no parecer trazido em anexo.

Em ambas lê-se que as pessoas habilitadas para a outorga de tais escrituras são Altino de Medeiros Fleischhauer e Oswaldo Correia de Araújo Neto. Vêm elas sendo outorgadas aos milhares, posto que uma verdadeira filial do 18º Ofício de Notas desta cidade acha-se estabelecida no interior da filial da ENCOL no Rio de Janeiro, conforme amplamente sabido e noticiado pelo jornal O GLOBO neste sábado 29/11/97 (doc. anexo).

Lamentável é o fato de que os representantes da ENCOL S/A - um dos quais veio a processo para em nome da sua empregadora ofertar a esdrúxula petição de fls. 143 - aproveitam-se dos desesperados adquirentes, que pagam as despesas do ato e saem sem traslado ou certidão do mesmo, sob promessa de que tal se dará nos próximos 45 dias, para induzi-los ao erro de firmar contrato injurídico, onde, inclusive, consta avença sub-rogação de dívidas sem anuência dos credores.

Todavia, consta da minuta que Altino de Medeiros Fleischhauer (OAB/RJ 58.991), que assina as milhares de escrituras valendo-se de procuração lavrada pelo 4º Tabelionato de Notas de Goiânia, no Livro nº 1161-P, fls. 169, aos 17/11/97, mesmo dia em que protocolada sua petição, mandato que, entretanto, nega possuir e que não se encontra arquivado no 18º Ofício, segundo se apurou verbalmente naquela serventia.

É de se concluir, que a Autora não é leviana ao alardear tal trama, posto que, enquanto seu mentor Pedro Paulo de Souza, flana por paradeiros desconhecidos, sendo inatingível para o ato citatório, seus prepostos consumam os diversos ilícitos previamente engendrados esquivando-se da proteção jurisdicional a ser dispensada aos que com isso não se conformam.

Muito embora o Direito seja velho conhecido do juiz, no caso em tela, a Autora tem a indicar como ilícito penal, o crime contra a economia popular, consistente na alienação de unidades imobiliárias sem o prévio registro do respectivo memorial de incorporação (art. 65, Lei 4.591/64) e mais, a contravenção penal prevista no artigo 66 da mesma Lei, face a outorga de frações ideais sem o prévio cumprimento das mesmas exigências daquelas. Além dos crimes falimentares materializados na premeditada alienação dos ativos da pré-falida, estelionato, e etc.

Nesse sentido labora o magistério de Caio Mário da Silva Pereira, considerado o mentor intelectual da Lei de Incorporações, que assim leciona: "

... Encarada a atividade do incorporador de um outro ângulo, verifica-se que ele mobiliza capitais alheios, atua no plano da economia popular, oferece ao grande público anônimo os seus serviços e, no caso de frustração de seus resultados, o impacto desborda da pessoa do outro contratante para alcançar a própria comunidade e, portanto, tem efeitos sociais tão profundos ou talvez mais do que os de natureza individual.

Na consideração destas circunstâncias é, pois, a orientação impressa na Lei do Condomínio e Incorporações, que ordena as penalidades contra o incorporador e o construtor em termos de reprimir as infringências a normas de extensão social, como às outras de cunho meramente individual.

Mas não se contenta a nova lei com a definição da responsabilidade. Vai muito além, porque caracteriza como delito criminal procedimentos específicos ou condutas às normas instituídas para o ordenamento da incorporação."

In Condomínio e Incorporações, 6ª ed., Forense, 1992, pág. 335.

A transcrição acima é da maior relevância justamente porque os fatos ora noticiados constituem o tipo criminal previsto na lei. Trata-se de questão de ordem pública, acreditando a Autora que a atuação do Ministério Público somente ainda não se deu por desconhecimento das ocorrências.

Da aplicação da revelia

"CITAÇÃO - PESSOA JURÍDICA - TEORIA DA APARÊNCIA

O mandato aparente se torna mais frequente nas relações comerciais, dado o seu caráter permanente e orgânico. Daí a inafastável necessidade de ser protegida a parte - ou terceiro de boa-fé - que acreditou no comportamento do representante aparente. (TJ-SP -Ac unân da 11ª Câm Civ publ na RJTJSP nº 143/151 - AI 210813-2 - Rel. Des. Pinheiro Franco - Metalúrgica Malou Ltda. x Fazenda Estadual)

in ADV/COAD - JURISPRUDÊNCIA 1994 nº 12/94 PÁG 191

"CITAÇÃO - PESSOA JURÍDICA - TEORIA DA APARÊNCIA

Resguarda-se a validade do ato citatório, com fundamento na teoria da aparência, quando a pessoa jurídica busca a sua invalidação com base em argumentos pouco convincentes, não sendo verossímil que tenha deixado de receber a citação, efetuada, não na pessoa indicada no contrato social, mas na de seu pai, sócio majoritário, que continua a exercer a administração do negócio, além de residir no mesmo endereço da representante legal, sua filha. (TJ-DF - Ac. unân. da 3ª T. Cív., publ. em 7-2-96 - Ap. 37.286 - Rel. Des. Mário Machado - Central Vídeo Ltda. x Casa de Couros e Sapataria Levi Ltda.)

in ADV/COAD - JURISPRUDÊNCIA 1994 nº 14/96 PÁG 195

Para a Autora foi necessário transcrever os arestos acima, vez que entende serem de hipótese análoga à dos presentes autos.

Como ficou muito bem evidenciado pelos próprios documentos trazidos pela Ré, sua intenção de esquivar-se do ato citatório é fruto de deliberação dos seus acionistas.

A Ré foi citada na pessoa de Altino de Medeiros Fleischhauer (OAB/RJ 58.991), pessoa que ostensivamente vem praticando atos de sua representatividade e, sem dúvida alguma, esta é uma hipótese de incidência da teoria da aparência; o já tão mencionado advogado outro não é senão o titular da ENCOL S/A no Rio de Janeiro, estando prenhe de poderes para representá-la.

Além do mais, na cidade do Rio de Janeiro, os dirigentes da filial da Ré sempre tiveram poderes por completo, representando-a não somente em atos negociais, mas em juízo, ativa e passivamente.

A idéia de suprimir-se tais poderes dos dirigentes aqui desta filial só sobreveio e foi posta em prática quando sua situação de inadimplência já era pública e notória.

Ainda que se admita a legalidade da retirada de tais poderes aos dirigentes das diversas filiais, na atualidade, tal conduta constitui abuso de direito e é lesiva aos interesses dos milhares de adquirentes das incorporações imobiliárias fraudadas pela Ré nesta praça.

Por este motivo é que as sociedades sem personalidade jurídica, quando demandadas, não podem opor a irregularidade de sua constituição, de modo a aproveitarem-se de sua própria torpeza (art. 12, § 2º, CPC), bem assim a pessoa jurídica estrangeira, cujo gerente da filial ou agência presume-se autorizado a receber citação inicial para o processo (§ 3º).

A extinção de gerências regionais, alteração da sede e concentração dos poderes em mãos do Diretor-Presidente, era o prenúncio do que hoje já se noticia: a concordata preventiva da empresa, requerida no foro de Goiânia-GO.

À vista do exposto, ratificado ou não o ato praticado às fls. 143, requer a Autora seja decretada a revelia da Ré e proferida a sentença de mérito, condenando-a na forma do pedido inicial.

Dos outros requerimentos

Outrossim requer:

- A expedição de ofício ao cartório do 18º Oficio de Notas da Cidade do Rio de Janeiro, Av. Presidente Vargas nº 435, 22º andar, Centro, Rio de Janeiro, para que remeta a este MM Juízo, certidão da procuração outorgada pela ENCOL S/A ao Dr. Altino de Medeiros Fleischhauer perante o cartório do 4º Tabelionato de Notas de Goiânia, no Livro nº 1161-P, fls. 169, aos 17/11/97, arquivadas em notas de cada um das noticiadas escrituras que vem sendo celebradas com os adquirentes.

- A expedição de ofício ao Ministério Público para apuração dos fatos e instauração do competente inquérito criminal;

- A expedição de ofício ao Corregedor Geral de Justiça, o MM Desembargador Dr. Ellis Figueira, a fim de que seja investigada a regularidade dos atos notariais efetivados pelo cartório do 18º Oficio de Notas da Cidade do Rio de Janeiro com relação às escrituras recém passadas pela Ré aos lesionados adquirentes dos empreendimentos por ela promovidos, visto que conduta paritária já logrou ser reprimida pelo Desembargador Corregedor em Brasília-DF.

Nestes termos, pede deferimento

Rio de janeiro, 3 de Dezembro de 1997.

ARTHUR FLORIANO SIMAS PEIXOTO DE ABREU OAB/RJ 45.666

ROBERTO HELY BARCHILÓN OAB/RJ 54.811