Carta Precatória

Jurídico	Decretada a falência da encol
Goiânia, Quinta 18 de Março de 1999 SENTENÇA DE FALÊNCIA DA ENCOL S/A VARA DE FALÊNCIAS, CONCORDATAS E INSOLVÊNCIA CIVIL. Proc. 862/97. SENTENÇA Vistos etc. ENCOL S/A - ENGENHARIA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA, pessoa jurídica de di-reito privado, com sede na Rodovia GO 080, km 02, Setor Goiânia 2, inscrita no CGC/MF sob o nº 01.556.141/0001-58, contrato arquivado na Junta Comercial do Estado de Goiás sob o nº 529.7068964.0, por seu representante legal e por advogado regularmente constituído, ingressou em juízo com a presente ação, objetivando concordata preventiva para pagamento integral de seus débitos qui-rografários em duas parcelas anuais correspondentes a dois quintos (2/5) e três quintos (3/5), respectivamente. Acompanham a exordial a procuração e os documentos de fls. 22 a 22.890, ins-truindo, assim, o pedido de forma a preencher os requisitos dos arts. 158 e 159 do Dec. lei 7.661/45. Da referida documentação destaca-se a relação de bens de fls. 2.980 a 15.606, e a relação de credores de fls. 37 a 40 e 2.800 a 2.979. O requerimento da concordata assenta-se, em síntese, no seguinte arrazoado: "Não obstante essa situação enfrentada pela empresa, no final do ano próximo passado os Bancos credores se reuniram em um "pool" e condicionaram a "ro-lagem" da dívida até então existente e, ainda, a liberação de novos empréstimos à companhia, somente mediante a substituição do Dr. Pedro Paulo de Souza, Engenheiro e fundador da empresa que durante 35 anos ocupava a sua presi-dência, por um "interventor" indicado pelos Bancos que, podemos afirmar sem nenhuma margem de erro, foi o golpe de misericórdia que quase levou a Encol à bancarrota. Numa comparação esdrúxula, foi como se confiasse a um elefante a vigilância de uma loja de cristais. Pelo Balanço Patrimonial encerrado em 31/13/96 (doc. 05) e a Demonstração do Resultado do Exercício (doc. 06), o qual encontra-se pendente de parecer de Auditores, uma vez que o "ex-presidente", Sr. Jorge Washington de Queiroz não providenciou na época oportunta, vê-se que durante aquele exercício a companhia contabilizou prejuí-zos de quase R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais), porém, man-teve o seu ativo em mais de R$ 1.500.000.000,00 (hum bilhão e quinhentos mi-lhões de reais), tendo sofrido uma redução do ano de 1995 para 1996 em pouco mais de R$ 50.000.000,00 (cincoenta milhões de reais). O mesmo Balanço Pa-trimonial demonstra com tranquilidade que a exigência prescrita pelo inciso II do Art. 158 do Decreto-Lei 7.661/45 foi atendida. O indicador de liquidez Corrente (Ativo Total/Passivo Exigível Total) demonstra que para cada R$ 1,00 (hum real) de dívida a companhia dispõe de R$ 1,67 (um real e sessenta e sete centavos) de ativo. O índice de solvência que inclui todo o exigível, aí incluindo o passivo garantido, revela recursos superiores a cinquenta por cento do ativo circulante o que demonstra uma formidável sobra de recursos, superando em muito a exi-gência legal. A extensa "Relação Patrimonial" da suplicante (Anexos I e II), somada à sua carteira de recebíveis de clientes (Anexo III), comprovam que o seu ativo suplanta em muito o seu passivo quirografário formado por fornecedo-res (Anexo IV), cujos endereços encontram-se listados no "Anexo V", debentu-ristas e bancos (Anexo VI)." Em despacho exarado às fls. 22.966 a 22.973 foi deferido o processamento da concordata, com fundamento na inocorrência de impedimentos legais e pelo fato de ser a requerente, à época, a maior empresa goiana e nacional no segmento da construção civil, oferecendo emprego em larga escala e, assim, contribuindo na solução do déficit- moradia existente no país. Estava-se, portanto, salvaguar-dando o interesse social subjacente e fazendo prevalecer o princípio da prote-ção aos 42.000 adquirentes e aos direitos trabalhistas de 6.000 empregados. No curso regular do processo, proferiu-se a decisão de fls. 23.385/23.386, defe-rindo a expedição de alvará que autorizou a escrituração de todos os imóveis legalmente compromissados, antes do pedido de concordata preventiva. Às fls. 24.222 a 24.370, 27.577 a 27.650 e 32.785 a 32.787, juntaram-se os ba-lancetes mensais da concordatária. Às fls. 28.941 a 28.972, juntou-se o plano apresentado pelo comitê de recupera-ção com o objetivo de reorganizar a empresa, equacionar o pagamento dos em-pregados demitidos, proceder a entrega dos imóveis aos adquirentes e a reto-mada das obras paralisadas. Com o relatório de fls. 33.043 a 33.075, o ilustre Comissário requereu a falência da concordatária apresentando como fundamento os seguintes fatos: "Falta de pagamento da 1ª parcela da concordata, devida aos credores quiro-grafários (§ 1º e 8º, do artigo 175, da Lei de Falência); Passivo fiscal insolúvel, a impedir a concessão da concordata preventiva (Inciso I, do artigo 174 da Lei de Falências e Artigo 3º do Decreto-Lei 858/69); Inexistência de bens para ga-rantia das execuções fiscais, colocando em risco os promitentes compradores que poderão ter seus imóveis penhorados; Passivo trabalhista insolúvel, com cerca de 3.000 (três mil) execuções em curso sem nomeação de bens a penho-ra, com o risco de serem penhorados imóveis já prometidos à venda; Centenas de praças designadas em execuções trabalhistas, nas quais os bens estão sen-do vendido a preço vil, e para o benefício de poucos credores trabalhistas, ca-racterizando privilégio injustificado; Incapacidade financeira para pagar os de-pósitos recursais nas reclamações trabalhistas, facilitando o trânsito em julgado das condenações em reclamações trabalhistas quando inferiores a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), mesmo na hipótese de serem indevidas as verbas; Inexistência de meios jurídicos capazes de proteger os recursos financeiros da empresa, inviabilizando a execução de qualquer plano de recuperação, ante à suscetibilidade de penhoras por credores trabalhistas e fiscais sobre o dinheiro existente; Incapacidade financeira para efetuar o pagamento dos seus poucos empregados, inclusive dos seus advogados; Praças designadas em execuções hipotecárias envolvendo bens imóveis de terceiros; Inércia total da empresa, que não vem conseguindo nenhum fato positivo que possa viabilizar a sua recu-peração; Transferência de forma injustificada de valiosos ativos, como a sua participação acionária na ENCOLPAR, proprietária do SHOPPING CENTER BOUGAINVILLE." Intimada , a concordatária manifestou-se nos autos às fls. 33.202 a 33.223, re-sistindo aos requerimentos do comissário por entender que eles não refletem a realidade dos fatos, para ao final, requerer prorrogação do prazo em mais 60 di-as a fim de depositar a primeira parcela prometida. Em bem lançado parecer a douta Promotoria de Justiça, por sua representante com exercício neste juízo, demonstrou de forma incontestável a incapacidade de cumprimento da concor-data pela Encol S/A - Engenharia, Comércio e Indústria, corroborando, assim, o pedido de quebra formulado pelo Comissário. Às fls. 35.595 e fls. 35.678 juntaram-se ofícios das Câmaras Cíveis Reunidas solicitando informações sobre mandados de segurança impetrados por credores trabalhistas, e às fls. 35.713 ofício do douto Juiz Federal da 5ª Vara de Goiânia encaminhando cópias de peças da ação penal nº 98.9781-6 instaurada contra Pedro Paulo de Souza, Marco Antonio Borela e Maria Neusa Gonçalves da Costa, em curso naquele juízo para apuração do crime tipificado no art. 20, da Lei 7.492/86. É o relatório. Tudo visto e bem examinado, DECIDO. I - Da Inadimplência da Concordatária A sociedade anônima, no processo de concordata, é representada por seus di-retores, de acordo com a deliberação da assembléia e na forma prevista em seu estatuto. Nessas condições foi que se admitiu e mandou processar o pedido de concordata preventiva da Encol S/A - Engenharia, Comércio e Indústria. Ressalte-se que todos os esforços foram destinados a sanear a situação de cri-se econômico-financeira da empresa, salvaguardando a manutenção da fonte produtora, do emprego para milhares de trabalhadores e dos credores em geral, viabilizando a realização da função social que se lhe reserva na economia mo-derna. De evidente a quebra ocorre após haver-se oportunizado a transferência dos empreendimentos já compromissados, levando-se a efeito a escrituração de 60% do total. Diante disso, mostra-se plenamente aceitável a decisão eleita na época, em ab-soluta congruência com o princípio da efetividade do processo e da harmonia social. Quero crer, portanto, que na atual fase processual as consequências decorren-tes da quebra não haverão de ser tão ruidosas como teriam sido aquelas que se apresentaram evidentes no final do ano de 1.997 quando deferi a concordata preventiva da empresa. A concordatária foi regularmente intimada, na pessoa de seu procurador consti-tuído, para manifestar-se sobre o relatório do comissário. Entretanto, embora se defendendo da prática das irregularidades apontadas, não depositou a parcela vencida, limitando- se a requerer prorrogação do prazo já vencido. Conforme estabelece o art. 150, I, do Dec. lei 7.661/45, a concordata pode ser rescindida pelo não pagamento das prestações nas épocas devidas, logo, deve-rá o juiz declarar a falência da concordatária, se o depósito da parcela prometi-da não for efetuado até o vencimento. Pela exegese do art. 156, do Dec. lei 7.661/45, a concordata preventiva é um benefício outorgado pela legislação especial ao empresário honesto que se en-contra em crise econômico-financeira. Contudo, para sua concessão, deve o requerente satisfazer todos os requisitos legais e cumprir suas obrigações, depositando as parcelas oferecidas na petição inicial, até o dia seguinte ao vencimento. De acordo com o parágrafo único do art. 156, do Dec. lei 7.661/45, o devedor oferece o mínimo que seja aos credores quirografários, para saldar seus crédi-tos, mediante proposta de pagamento a vista ou a prazo. Se o prazo estipulado vencer sem que se realize o respectivo pagamento, o juiz declarará a falência conforme prescreve o art. 175, § 8º, do mesmo diploma legal. Nesse sentido esclarece a doutrina, na lição irrefutável de Ruben Ramalho: "A partir do despacho que manda processar a concordata, o concordatário deve-rá fazer o depósito das quantias devidas, rigorosamente na data dos respectivos vencimentos, sob pena de expor-se à sua rescisão..." (Ramalho Ruben. Curso teórico e prático de falências e concordatas, ed. Saraiva, São Paulo, 1993, p. 287). Sabe-se que é o estado de crise econômico-financeira que alicerça a outorga da concordata preventiva, porém, não pode o comerciante utilizar-se do benefício conferido pelo legislador para lesar os credores. Estes a partir do deferimento, ficam vinculados ao recebimento conforme a proposta apresentada em juízo pelo devedor. É obrigação do devedor efetuar o depósito, em dinheiro, da quan-tia correspondente à parcela devida, com correção monetária e juros legais, na data do respectivo vencimento. De igual forma, deflui-se do § 1º do art. 175, do Dec. lei 7.661/45, que a concor-datária deve praticar os atos prometidos e compromissados sob pena de decretação da falência. Com respeito ao dispositivo legal citado, comenta o insigne José da Silva Pa-checo: "Daí se infere que se o devedor não efetuar o depósito das quantias que se vencerem antes da sentença que conceder a concordata, até o dia imediato dos respectivos vencimentos, se a concordata for a prazo, ou das quantias corres-pondentes à percentagem devida aos credores quirografários, dentro de 30 (trinta) dias do ajuizamento do pedido, a consequência será decretação da fa-lência" (Pacheco, J. da Silva, Processo de falência e concordata, 5ª ed. Foren-se, Rio de Janeiro, 1.988, p. 863). A concordata, embora nucleada pelo favor legal que objetiva a recuperação econômica da empresa, -- ensejando-lhe sobrevivência, segundo o princípio da sua função social, para a qual se conjugam os interesses lucrativos do empresá-rio, a estabilidade na geração de empregos e os interesses do Estado na gera-ção de tributos, -- não pode divorciar da idéia de satisfação dos interesses dos credores, a ponto de sacrificá-los em proporções maiores do que na hipótese de declaração da falência e liquidação do patrimônio do devedor. A empresa Encol S/A - Engenharia, Comércio e Indústria pediu concordata pre-ventiva, propondo o pagamento do passivo quirografário em duas parcelas, sendo dois quintos (2/5) no primeiro ano e três (3/5) quintos no segundo ano. Com o pedido não concordou o ilustre representante do Ministério Público com exercício neste juízo à época. No entanto, em fundamentado despacho deferi o processamento, quando fiz questão de destacar os aspectos sociais que me le-varam ao convencimento de que conceder moratória àquela empresa de grande porte, naquelas circunstâncias, seria menos danoso do que decretar a sua que-bra, porquanto resultaria em problema sócio- econômico de insolúvel reparação, pelos prejuízos aos adquirentes de unidades habitacionais e o consequente desemprego que causaria. Hoje, no entanto, além da condição resilitiva da concordata aforada pela ina-dimplência da primeira parcela, já vencida há três meses, encontra-se a empre-sa diante de circunstância comprovada com o relatório do comissário, oportu-namente oferecido, de que a implementação da quebra é a única solução plau-sível para acautelar os interesses de trabalhadores, adquirentes e credores. A empresa concordatária, conquanto tenha negado que ficara inerte durante o processo de concordata e que tenha alienado bens ou tentado desfazer-se de patrimônio sem a necessária autorização judicial, na verdade nada comprovou em contrário. A alienação de qualquer bem integrante do partrimônio da concor-datária dependia de requerimento e da expressa autorização judicial. E o correto seria, antes de alienar qualquer bem, vir a juízo para obter a ordem necessária. A concordatária está em mora desde novembro de 1.998, quando a primeira parcela correspondente a dois (2/5) quintos do valor devido, deveria ter sido de-positada. A documentação necessária ao deferimento da concordata não foi juntada aos autos e não se exibiu a prova de pagamento dos impostos federais, estaduais e municipais, bem como as contribuições devidas ao Instituto Nacio-nal de Seguro Social, deixando claro que não tem condições de recuperação. Certo é que, não houve depósito em juízo da primeira parcela em que se pre-tendeu liquidar 40% dos débitos quirografários; não cumpriu a empresa suas obrigações de concordatária; não continuou o negócio de construção; não hon-rou os compromissos nem os débitos trabalhistas; não se defendeu adequada-mente das ações contra ela ajuizadas; não procurou reduzir as despesas, ao in-vés, aumentou-as com gastos em exagero sem nada produzir. Assim, não tem a empresa, neste momento, condições de continuar gerindo os negócios como concordatária, por absoluta inviabilidade de sua recuperação. Portanto, o veredicto apropriado ao presente caso implicará, se assim mantido, na inafastável declaração de falência da concordatária. II - Da Desconsideração da Personalidade Jurídica O que se visa no presente processo, além da declaração de falência da concor-datária, é a extensão dos seus efeitos às empresas controladas pela Encol S/A, Engenharia, Comércio e Indústria e aos seus controladores, para que eventuais desvios de patrimônio possam ser judicialmente corrigidos. Há provas da utilização abusiva da pessoa jurídica, com o intuito de fugir à inci-dência de obrigações contratuais e causar, fraudulentamente, danos aos credo-res. No documento de fls. 35.657 a 35.659 (xerocópia de decisão proferida pela 4ª JCJ de Brasília), assevera o emérito julgador: "Destaque-se que ainda que a hipótese fosse de fraude à execução, ad argu-mentandum, os requisitos para o seu reconhecimento também se mostrariam mais do que evidenciados, posto ser pública e notória a situação de insolvência da executada, restando nítido o intento fraudulento da Encol e de seu advogado Sérgio Mello Vieira da Paixão em tentar esvaziar a satisfação do presente feito executivo, porquanto ambos estavam plenamente cientes da penhora incidente sobre os bens e registrada em cartório. Assim, restando patente nos presentes autos que a Executada ENCOL S/A, após ciente do ato de constrição incidente sobre seus bens imóveis localizados na Rua Curitiba, em Belo Horizonte-MG, alienou os referidos bens para o seu advogado SÉRGIO MELLO VIEIRA DA PAIXÃO, o supracitado negócio jurídico de alienação, em relação aos Exe-quentes DJALMA AIRES CARVALHO e MIRIAN PÉRCIA AZEVEDO MELLO, mostra-se inteiramente INEFICAZ, o que ora se declara, devendo a atividade executiva continuar a ser realizada sobre os indigitados bens, como se eles ja-mais tivessem saído do patrimônio da empresa executada." Também afirma o ilustre Comissário em seu relatório final, às fls. 33.055, o seguinte: "Com um débito bancário enorme, viu-se obrigada a pagar pesados juros, e a ceder às exigências dos seus credores para garantir seus débitos com a hipote-ca de imóveis. Ao atender às exigências destes credores, deu em garantia hi-potecária imóveis que não mais lhe pertenciam. Como exemplo citamos o em-préstimo concedido pela Caixa Econômica Federal em 06/95, no valor de R$ 16.900.000,00, que, quando da propositura da ação de execução em 08/97, im-portava no valor superior a R$ 144.000.000,00, um acréscimo da ordem de 800%, em um prazo de 25 meses. Este empréstimo foi garantido por 107 (cento e sete) unidades imobiliárias no Ed. Adress West Side, em Goiânia, as quais, já haviam sido vendidas a terceiros com quitação integral do preço de compra. Em muitos casos, estes imóveis foram hipotecados para garantia de dívidas que não contavam com nenhuma outra garantia, com infringência clara ao disposto no inciso III, do art. 52, da Lei de Falências" (grifei). O sócio majoritário e o diretor presidente, com poderes de controle da empresa, utilizam-na como mero instrumento para a prática de atos em prejuízo dos cre-dores. Juridicamente, a alienação das ações da Encolpar aos Srs. Sérgio Mello Vieira da Paixão e Paulo Roberto Viana Martins, bem como dos imóveis situa-dos em Belo Horizonte ao Sr. Sérgio Mello Vieira da Paixão, sob o argumento de estar pagando honorários advocatícios, são absolutamente ineficazes relativa-mente à massa falida. Ex vi do art. 52, inciso VIII, do Dec. lei 7.661/45. Tais procedimentos já exsurgem evidentes da impostura do objetivo de fraude fartamente demonstrado. Peca por falta de fundamento a manifestação de fls. 32.202 a 32.223, embora reconhecendo a seriedade e o brilho do trabalho executado pelo culto subscri-tor, de que se entendeu não haver o "devido processo legal" para a desconside-ração da personalidade jurídica da empresa sub judice. Ora, o devido processo legal é o que se encontra instaurado, e a desconsideração como tal resulta de fato incidente neste mesmo processo, não dependendo, data vênia, de outro que fosse adredemente ajuizado. Vale registrar que, a medida questionada foi requerida para apreciação depois da audiência da parte, por força de instância do Comissário. Trata-se de decisão pertinente dentro do devido processo, com respeito ao princípio do contraditório já estabelecido. Logo, ouvida a concordatária, é despicienda a defesa no que pertine ao devido processo legal. A corporificação empresarial vem atualmente evoluindo com relação à definição de pessoa jurídica. Já não se mantém a crença no antigo conceito absolutista, ou seja, hoje, "pessoa jurídica" é uma expressão utilizada pelo direito para iden-tificar certas situações jurídicas com uma visão mais social. Assim, não obstante atento à norma inserta no art. 20 do Código Civil, que sepa-ra de forma clara a existência da pessoa jurídica da de seus componentes, para obter o resultado que o legislador do Dec. lei 7.661/45 buscou, torna-se neces-sário aplicar no presente caso, a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica dos diretores presidentes, diretores e empresas controladas. É forçoso frisar que o entendimento jurisprudencial hodierno, tem-se inclinado pela conclusão de que o direito à personalidade jurídica não é absoluto: em ca-sos excepcionais supera-se a distinção entre a pessoa jurídica e seus compo-nentes, ou se lhe nega a autonomia patrimonial. A propósito, a teoria do Disregard of legal entity permite ao juiz desconsiderar a pessoa jurídica quando se verifica que ela foi utilizada abusivamente para o fim de desviar os bens e fraudar os credores. E, como ficção elaborada por motivos técnico-jurídicos, justifica-se a sua desconsideração quando patente os atos de improbidade do empresário. Tal medida jurídica tem por finalidade verificar a existência ou não de desvio do resultado que seria alcançado pelo empresário se não efetivada a desconsideração. O que justifica a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurí-dica para o caso em foco, é o risco de utilização indevida da empresa de modo a acarretar-lhe prejuízo em benefício do enriquecimento pessoal dos controlado-res, corrigindo, assim, eventual falha do direito positivo. Sem o necessário suporte jurídico, a afirmação da concordatária de que: "quando praticou estes atos, a empresa estava funcionando normalmente, sem a restrição do art. 167 do Dec. lei 7.661/45. Por isso, cuidam-se de atos normais de mercância. Demais disso, se revogáveis tais atos, hipoteticamente, não se inserem no elenco dos requisitos legais previstos para a desconsideração da pessoa jurídica...Como se denota da decisão em anexo, a indisponibilidade dos bens do ativo permanente da Encol foi deferida em 02 de setembro de 1.997 e a citação deu-se após um mês. O contrato pelo qual foram dadas em pagamento as ações da Encolpar aos seus advogados, Paulo Roberto Viana e Sérgio Mello Vieira da Paixão foi assinado em 01 de setembro de 1.997, portanto, antes da aludida decisão. Subsume-se, pois, que inexistiu qualquer desobediência à refe-rida decisão liminar. Acresce salientar que, na mesma data, 1º.9.97, foram transferidas em livro próprio, aos mencionados, advogados as ações da Encol na Encolpar. A rigor, portanto, inexistiu ilegalidade." E pelo contrato social e demais documentos constantes dos autos, claro está que a concordatária exercia atividade típica de uma S/A no segmento da cons-trução civil, com participação acionária majoritária em várias outras empresas. Foram indicadas pelo Comissário às fls. 32.926/32.927, as seguintes empresas controladas pela concordatária: Agropecuária Para-Garça S/A; Ibitirama - Adm. e Serviços Ltda; Inajá Porã Agroindustrial S/A; Encopavi- Eng. Const. Pavimen-tação Ltda; Nortan Pecuária S/A ;- Encol Norte Metais S/S; Colorim Industrial S/A ; Noroeste Industrial S/A, Saborosa Ind. de Alimentos Ltda; San Diego Agroindustrial S/A; Sagarana Transportes Gerais Ltda; Encol Trust S/A. Vale esclarecer que não haverá confisco de patrimônio dessas sociedades: de-las serão apenas arrecadados os bens que pertencem à massa. Evidentemente que se essas empresas forem saudáveis e lucrativas, poderão continuar a existir com alienação de todo o ativo e transferência do passivo, mediante proposta fundamentada do Síndico e a devida anuência da Promotoria de Justiça. Também, não haverá reunião de patrimônio da concordatária, controladas e seus controladores. Efetivada a arrecadação de bens da massa efetivar-se-á pe-rícia nas demais empresas controladas com o fim de apurar a participação da massa na gestão do negócio para continuação ou alienação e efetiva arrecada-ção de seus bens nessas empresas. De igual forma, os bens dos componentes do atual Conselho Administrativo serão arrecadados na forma prescrita no art. 71 do Dec. lei 7.661/45. A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica das controladas, jus-tifica-se porque está demonstrado que elas foram criadas ao longo dos anos para descapitalização da concordatária. Com evidência, houve mau uso da per-sonalidade jurídica, que só poderá ser medida se desconsiderada, até mesmo do ponto de vista tributário em que a concordatária se serviu das empresas controladas como melhor lhe aprovera. O instituto visa, além de coibir a proliferação de fraudes, a incorporar o maior volume possível de patrimônio encontrado no processo de arrecadação e liqui-dação ao ativo da massa, para pagamento dos credores, levando-se em conta o vínculo que se verifica entre a empresa quebrada e o patrimônio arrecadado. Tal providência deverá ocorrer sempre que houver aparência de atos praticados pelos controladores por interesses pessoais em detrimento dos interesses da falida, por abuso de poder do controlador em relação aos bens da empresa ou nos casos de confusão patrimonial inescusável. A propósito, em acórdão re-cente, a Terceira Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribu-nal de Justiça do Estado de Goiás decidiu: "EMENTA: Embargos de Terceiro. Pessoa Jurídica. Teoria Da Desconsideração Da Personalidade Jurídica. Ao juiz é permitido desconsiderar a personalidade jurídica da socieda-de, sempre que verificar desvios praticados por seus sócios, que possam colocar em risco o cumprimento de obrigações assumidas com terceiros. Apelo conhecido e improvido." (Ap. Cível nº 46.244-7/188, de 28/05/98, rel. Des. Noé Gonçalves Ferreira). "EMENTA: Embargos de Terceiro. Pessoa Jurídica. Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Ao Juiz é permitido desconsiderar a personalidade jurídica da socieda-de, sempre que verificar desvios praticados por esta, que possam colocar em risco o cumprimento de obrigações as-sumidas com terceiros. Recurso conhecido e improvido à unanimidade de votos." (Ap. Cível nº 43.841-1/188, de 30.10.97, rel. Des. Fenelon Teodoro Reis). Também o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assentou que: "Empresas com negócios entrelaçados, sede no mesmo lo-cal, mesmo sócio majoritário e dono, tendo uma figurado como sócia da outra, aplica-se a desconsideração da perso-nalidade jurídica" (Rel. Des. Pinheiro Franco. in RJTJSP, ano 29, vol. 167, pág. 131). Numerosas decisões de outros tribunais, inclusive do Supremo Tribunal Fede-ral, afirmam o mesmo entendimento. Ex vi do registro jurisprudencial.: RT-569/167, 571/134, 605/239; RJTJSP. 92/97; RJTJRS. 111/332. Não é outro o entendimento dos doutrinadores a respeito da teoria em comento. De acordo com os ensinamentos do provecto escoliasta Unger, "A teoria da disregard of legal entity permite ao juiz descon-siderar a autonomia jurídica quando sua forma jurídica é uti-lizada abusivamente para manipulações desonestas. É justifi-cada com a consideração segunda a qual a pessoa jurídica seria apenas uma ficção imaginada por motivos técnico-jurídicos, para que com isso determinadas finalidades que a ordem jurídica não desaprova pudessem ser atingidas. Nem os imperativos da lógica nem os do direito poderiam exigir do Juiz a preservação dessa ficção, quando com isso pudes-sem ser justificadas desonestidades". (in Rev. de Direito ci-vil, imobiliário, agrário e empresarial, ano 13, abril, 1989, vol. 48, p. 09). Na lição sempre atualizada de Rubens Requião, "é preciso repelir a idéia preconcebida dos que estão embuí-dos do fetichismo da intocabilidade da pessoa jurídica, que não pode ser equiparada tão insolitamente à pessoa humana no desfrute dos direitos incontestáveis da personalidade" (Requião Rubens. in Rev. dos Trib., vol. 410, p. 24). Na esteira desse entendimento, em voto da lavra do insigne Desembargador Fenelon Teodoro Reis, cuja ementa já foi transcrita, colhe-se o seguinte posicionamento: "Resta claro, que a teoria da desconsideração da pessoa ju-rídica, quando aplicada em resguardo do direito de terceiros, não visa anular a personalidade jurídica, mas somente obje-tiva desconsiderar no caso concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurídica em relação a pessoas ou bens que atrás delas se escondem". E citando artigo de autoria de Rubens Requião publicado na RJDJSP, vol. 167, p. 134, continua o renomado processualista goiano: "Se a personalidade jurídica constitui uma criação da lei, como concessão do estado à realização de um fim, nada mais procedente do que se reconhecer ao estado, através de sua justiça, a faculdade de verificar se o direito concedido está sendo adequadamente usado. A personalidade jurídica passa a ser considerada doutrinariamente um direito relativo, permitindo ao juiz penetrar o véu da personalidade para coi-bir os abusos ou condenar a fraude através do seu uso". De excelente trabalho de pesquisa de Susy Elizabeth C. Koury sobre a descon-sideração da personalidade jurídica e os grupos de empresas, é oportuno extrair e reportar a seguinte síntese de suas reflexões conclusivas: "A Disregard Doctrine consiste em desconhecer os efeitos naturais da pessoa jurídica, em casos concretos, penetrando a sua estrutura formal para verificar-lhe o substrato, afim de que não seja utilizada para simulações e fraudes, como tam-bém para solucionar todos os outros casos em que o res-peito à forma societária levaria a soluções contrárias à sua função e aos princípios consagrados pelo ordenamento jurí-dico. Assim sendo, é preciso reconhecer a necessidade de aplicação da Disregard Doctrine também nos casos em que a personalidade jurídica impõe obstáculos ao devido exame da responsabilidade por fraudes ou simulações, impeça que se chegue a soluções conforme o Direito. A aplicação da teo-ria da desconsideração da personalidade jurídica não implica em decisão arbitrária, e tão pouco compromete a segurança juridica, visto que, assim procedendo, o Juiz integra-se no sistema intrínseco da ordem jurídica, decidindo, por vezes, extra legem, mas sempre intra ius" (Koury S. Elizabeth. in 2ª ed. Forense, Rio de Janeiro, 1.997, p. 197,198 e 199). A extensão dos efeitos da quebra às empresas controladas, ao presidente e aos ex-presidentes e ex-diretores que se retira-ram ou que foram substituídos no termo legal da falência, é uma consequência normal da aplicação, necessária, da decla-ração de ineficácia dos atos danosos perpetrados, autorizada pela disposição do art. 52 do Dec. lei 7.661/45. O legislador quis, assim, impedir fraudes pela substituição do diretor, com obje-tivo de evitar sua responsabilidade e garantir patrimônio para os controladores. Esta inclusão é acertada porque, ao contrário, seria ilusória a norma prescrita para garantir a ineficácia, pois, antes da falência poderia o controlador transferir bens, o suficiente para continuar em poder do patrimônio simulando a retirada ou a substituição de um presidente ou de um diretor. Como se conclui, pela exegese do texto normativo do direito concursal brasilei-ro, ao aplicar a disposição inserta no art. 52 do Dec. lei 7.661/45, está-se apli-cando claramente a teoria da disregard of legal entity, elaborada no século pas-sado pelos juristas norte-americanos, para averiguar o que existia de realmente escondido na aparência formal de um determinado grupo econômico. É o que já tive oportunidade de comentar em artigo publicado na Revista nº 2 da ACAD, Goiânia, 1.998, p. 25 a 39. Por trás da aparência formal o desvio do patrimônio é feito, geralmente, com a criação de outras empresas em nome de pessoas que não participam da socie-dade primitiva, ou na aquisição de bens em nome pessoal, tais como fazendas e outros imóveis, aviões, veículos, ações e outros investimentos. O famigerado "caixa dois", imune à fiscalização do Estado, é a porta de livre-saída do patrimô-nio. É o que se dessume do presente processo, através de milionários acordos trabalhistas realizados por diretores que representaram, ao mesmo tempo, re-clamante e reclamada. Pelos fatos levantados, pode-se concluir que, na hipótese em exame, os admi-nistradores da empresa e ou seus controladores, serviram-se da pessoa jurídica para fins alheios aos princípios de caráter social de que deveria estar revestida. Em casos como tais, o Judiciário não pode, nem deve ficar inerte à espera de provocação. Quando o infrator da norma de relações jurídicas e comerciais age às claras, sem respeito à justiça e aos credores, com a prática de atos fraudulentos e lesi-vos, desviando os bens para fraudar, o magistrado não deve fechar os olhos, como inútil robot, sem alternativas, entre tantas que exsurgem do ordenamento jurídico nacional. Aliás, como defende Arnaldo Marmitt, em excelente monografia sobre a penhora, citado por Leonardo Dias Borges: "pelo contrário, ao ver que a pessoa jurídica de uma sociedade é utilizada para fins ilegais, ofensivos ao direito e à justiça, a melhor solução será fechar os olhos por minutos para a pessoa jurídica, e abrí-los para a realidade, evitando prejuízos ao credor e ao próprio judiciário" ( Borges. Leonardo Dias. in ADV, dez. 1.996, p. 29 a 33). Com a aplicação da disregard doctrine, busca-se uma solução justa para a que-bra decorrente do uso abusivo da pessoa jurídica, comum nos dias de hoje, o que se justifica em face do princípio básico de distinção e separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus controladores. A transferência de bens da sociedade para outrem, às vésperas da quebra ou durante o período do termo legal, é conduta reprovável nas relações de comér-cio, causadora da insolvência. Tal conduta justifica a desconsideração da per-sonalidade jurídica e declaração de ineficácia de qualquer ato lesivo levado a efeito, bem como qualquer transferência de bens ou patrimônio da empresa, determinando a extensão dos efeitos da falência às pessoas dos controladores e a outras empresas por eles controladas, ainda que administradas por terceiros. O íntimo vínculo que existe entre os sócios controladores, diretores-presidentes, diretores e a empresa como ente jurídico, por si só já seria suficiente como argumento para a aplicação da disregard of legal entity no direito concursal brasileiro. Há uma presunção iuris et de iure de culpa do sócio controlador que, pers-crutindo a insolvência, não provém, oportuno tempore, os recursos necessários para saldar as obrigações e superar a crise econômico- financeira; ou, se esta for incontrolável, buscar por si mesmo a liquidação judicial, assegurando, o quanto possível, patrimônio que garanta os direitos dos credores. Como se sabe, o Dec. lei 7.661/45 em seu art. 149, veda a alienação de bens da concordatária sem autorização judicial. Ora, no caso, a vedação imposta pelo dispositivo legal alcança todos os negócios realizados de forma clandestina, in-distintamente. Se a concordatária se acha impedida de alienar bens pertencen-tes à entidade, sem autorização judicial, resultará em relação às transações as-sim efetivadas, a ineficácia plena, mormente na espécie em que o ato traz pre-juízo a todos os credores. Assim, declaro ineficaz a transferência de cotas da empresa ENCOLPAR, bem como qualquer transferência de bens ou patrimônio da Encol S/A - Engenharia, Comércio e Indústria, determinando a desconsideração da personalidade jurídi-ca e a extensão dos efeitos da falência às empresas por ela controladas e aos membros do Conselho de Administração atual, Pedro Paulo de Souza, Marcos Antonio Borela e Rodrigo Dimas de Souza. III - Do Poder Geral de Cautela Os riscos e as incertezas que circunscrevem o processo em pauta, levam-me ao convencimento da necessidade de utilizar o poder geral de cautela para nortear os procedimentos futuros, no sentido de minimizar os prejuízos impostos aos empregados, adquirentes e credores em geral. O caso em testilha já alcança repercussão nacional, com implicações indesejá-veis em vários segmentos da sociedade e com prejuízo direto no âmbito social. Decorre do perigo de dano iminente e irreparável a necessidade de proteção cautelar. O direito dos trabalhadores, adquirentes e credores, no caso, está ca-rente de proteção imediata, podendo sofrer dano irreparável, se tiver de sub-meter-se às exigências de qualquer outro procedimento. Neste sentido, o art. 798 do Código de Processo Civil prescreve: "Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código re-gula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação". A doutrina mais conceituada revela, a toda evidência, que o juiz poderá impor medida cautelar ex offício, tendo em vista, evidentemente, a situação no caso concreto, aplicando o seu poder geral de cautela para garantir a efetividade do processo e eventual direito ameaçado. A esse respeito afirma o insígne falencista José da Silva Pacheco, antes citado: "No curso do processo, o juiz ex offício ou a pedido do credor, pode ordenar o seqüestro dos livros, papéis, e bens do devedor". (op. cit., p. 216). Na atual visão doutrinária, o processo deixou de ser mero instrumento da reali-zação do direito subjetivo, passando à condição de condutor de uma função pú-blica, como meio de preservação da ordem constitucional, que delimita os inte-resses de ordem social, econômica e política da nação. A atividade publicista do processo transformou-o em agente de preservação de interesses públicos, tais como a ordem econômica, política, social, jurídica e constitucional. Pelo que se nota, os bens da concordatária não são suficientes para o paga-mento dos débitos trabalhistas, fiscais, com garantia hipotecária e aqueles qui-rografários. Teme-se que os responsáveis pela quebra, diretor-presidente e de-mais diretores, venham a alienar seus bens pessoais para que eles não sejam alcançados pelos efeitos da falência. Logo, torna-se imperiosa a restrição à dis-ponibilidade dos bens de todos os diretores colhidos pelo termo legal da falên-cia, bem como daqueles que com eles transacionaram no período. Resta evidente a necessidade de dar maior garantia aos credores por créditos trabalhistas, adquirentes de boa fé, credores com garantia e credores quirogra-fários, evitando-se que diante da insolvabilidade da empresa, seus administra-dores, responsáveis exclusivos pelo pânico e prejuízo desencadeados na socie-dade, saiam livres e prontos para novas aventuras como se nada houvesse acontecido. A providência cautelar que ora se impõe visa assegurar o resultado útil do pro-cesso de falência e efetividade do concurso de credores, pois eventual dissipa-ção do patrimônio das empresas controladas, do sócio controlador e demais en-volvidos, implicaria na perda irremediável dos meios necessários à satisfação dos interesses dos ex-empregados, adquirentes e credores em geral. Assim, determino o sequestro e declaro indisponíveis todos os bens do ativo permanente das empresas controladas: Agropecuária Para-Garça S/A, CGC/MF 05.428.032/0001-069, com endereço na Faz. Pará Garça, Zona Rural, Munic. de Sr. Maria das Barreiras/PA; Ibitirama - Adm. e Serviços Ltda, CGC/MF 00.474.866/0001-34, com endereço na Sia/Sul, qd. 02, lt. 1741, sl. 302, St. de Indústrias, Brasília/DF; Inajá Porã Agroindustrial S/A, CGC/MF 05.428.024/0001-60, com endereço na Faz. Inajá Porã, Zona Rural, Munci. de Sr. Maria das Bar-reiras/PA; Encopavi- Eng. Const. Pavimentação Ltda, CGC/MF 00.353.888/0001-46, com endereço na Av. Engenheiro Fuad Rassi, n. 548, Vila Jaraguá, Goiânia/GO; Nortan Pecuária S/A, CGC/MF 04.657.458/0001-79, com endereço Faz. Nortam Zona Rural, Munic. de St. Maria das Barreiras/PA; Encol Norte Metais S/S, CGC/MF 03.284.635/0001-56, com endereço na Rod. BR 153, KM 656, Guripi/TO; Colorim Industrial S/A, CGC/MF 03.874.401/0001-69, com endereço na Rod. BR 153, KM 656, Gurupi/TO; Noroeste Industrial S/A, CGC/MF 03.853.140/0001-09, com endereço na Rod. BR 153, KM 126, Ara-guaína/To; Saborosa Ind. de Alimentos Ltda, CGC/MF 61.563.375/0001-04, com endereço na Rua Carneiro da Silva, n. 35, Vila Leopoldina, São Paulo/SP; San Diego Agroindustrial S/A, CGC/MF 50.954.395/0001-30, com endereço na Av. Perimetral Norte, Qd. 21-B, St. 03, Bloco 01, Goiânia/GO; Sagarana Transportes Gerais Ltda, CGC/MF 72.671.795/0001-70, com endereço na Av. Imperatriz Le-opoldina, n. 1.170-A, Vila Hamburguesa, São Paulo/SP; Encol Trust S/A. CGC/MF 38.042.685/0001-01, com endereço na Sia/Sul, Trecho 01, n. 1741, St. de Indústria, Brasília/DF; do presidente Rubens José Silvestre, C.I. nº 122972-7044240, SSP/GO e CPF nº 003.353.981-20, brasileiro, separado, empresário, residente e domiciliado na Rua 09, nº 2.404, qd. H-22, Lt. 13, Setor Oeste, Goiânia-GO; do diretor Frederico José Navarrete Lavers, CREA 7.910-D/GO e CPF nº 251.221.341-20, brasileiro, casado, engenheiro civil, residente e domici-liado na Rua T- 62, qd. 132, lts. 16/17, n. 1490, ap. 801, Nova Suíça, Goiânia-GO; dos ex-presidentes Jorge Washington de Queiroz, C.I. nº 32770002-6, SSP/SP e CPF nº 385.407.117-53, brasileiro, casado, engenheiro civil, residente e domiciliado em São Paulo-SP e João José Ferreira Filho, C.I. nº 518.414, SSP/DF e CPF nº 183.795.751-72, brasileiro, casado, economista e contabilista, residente e domiciliado na Av. República do Líbano, nº 2.526, aptº. 1.308, Setor Oeste, Goiânia-GO; dos ex- diretores Antonio Pedro Ghirardi, C.I. nº 5.308.861 SSP/SP, CPF nº 000.864.548-54, residente e domiciliado na Rua Teotônio Vile-la, qd. 11, lt. 12, conj. Raul Balduíno, Anápolis-GO, Luiz Henrique Ceotto, C. I. nº 191422, SSP/DF e CPF nº 057.678.061-87, brasileiro, casado, engenheiro, residente e domiciliado na SHIS, ql. 10, conj. 07, casa 06, Lago Sul, Brasília/DF, Rogério Daudt D'Oliveira, C.I. nº 03104907-5 SSP/RJ, CPF nº 370.577.077-20, brasileiro, casado, contador, residente e domiciliado na Av. Epitácio Pessoa, 2042, atp. 701, Lagoa, Rio de Janeiro-RJ, Jacques Luiz Martins, CREA 1362/D-GO, CPF nº 032.076.411-72, brasileiro, casado, engenheiro civil, residente e domiciliado na XSHIS, QI 07, conj. 13, casa 06, Lago Sul, Braília-DF, Paulo Eustáquio Gonçalves, C. I. nº 110.098, MJDPF, CPF nº 004.839.901-91, brasi-leiro, casado, economista, residente e domiciliado na Av. Epitácio Pessoa, 2840, apt. 301, Lagoa, Rio de Janeiro, Dalton da Cunha Matos, C. I. Nº 69494 SSP/GO, CPF Nº 019.478.421-53, brasileiro, casado, engenheiro civil, residente e domiciliado na Rua 01, n. 900, 1401, Goiânia-GO, Dolzonan da Cunha Matos, C. I. nº 121739, SSP/GO e CPF nº 055.755.401-20, brasileiro, casado, enge-nheiro civil, residente e domiciliado na Rua Professor Artur Ramos, n. 188, ap. 121, Jardim América, São Paulo-SP, Cyro Fidalgo, C. I. nº. 525.920, SSP/DF e CPF nº. 267.316.221-68, brasileiro, casado, engenheiro agrônomo, residente e domiciliado em Brasília-DF e Maria Neuza Gonçalves da Costa, CI. nº 176.600, SSP/GO e CPF nº 021.558.001-00, brasileira, casada, industriária, residente e domiciliada na Rua 01, casa 10, n. 900, Setor Oeste, Goiânia-GO; dos advoga-dos Sérgio Mello Vieira da Paixão, OAB/GO 11.907, CPF nº 193.688.871-87, com escritório na Rua 04, n. 515, sala 1310, centro, Goiânia-GO e Paulo Ro-berto Viana Martins, OAB/GO 5.908, CPF nº 154.453.641-00, com escritório na Rua 04, n. 515, sala 1310, centro, Goiânia-GO. Pelos mesmos motivos, declaro bloqueadas enventuais contas correntes em nome dos mencionados restritos. IV - Da Custódia Preventiva Na formação do ativo, a concordatária incluiu todos os bens, inclusive aqueles gravados de ônus. Assim, o valor dos bens que constituíram objeto da garantia para cumprimento da moratória, apresentou-se de forma irreal. Nos casos de hi-potecas, só seria lícito estimar o valor dos bens na forma do art. 818 do Código Civil. Logo, para viabilizar a concordata preventiva só poderiam ter sido compu-tados -- tão-somente -- os bens que excedessem a importância dos créditos ga-rantidos. No entanto, não foi o que aconteceu. De resto, o estado econômico da concordatária foi apresentado de forma a omi-tir a realidade e fraudar os credores submetendo-os ao sacrifício da moratória. Com o ofício de fls. 35.713, veio aos autos a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal, na qual o ilustre procurador que subscreveu a peça afirma, nos ítens 3, 4, 5 e 6: "A fraude consistiu em omitir ao agente financeiro que sobre os "137 (cento e trinta e sete) apartamentos do "Adress West Side", situado na Avenida Repúbli-ca do Líbano, nesta Capital", pesava o ônus de Contratos de Promessa de Compra e Venda firmados com terceiros. Na verdade várias unidades já haviam sido prometidas à venda conforme os contratos de Promessa de Compra e Ven-da juntados à inicial da Ação Declaratória de Nulidade Parcial de Ato Jurídico proposta pelos promitentes compradores contra a Encol, em trâmite pela sexta Vara Federal de Goiânia, sob o nº 1998.35.00.0319-1. O ânimo de fraudar e a consciência da ação fraudulenta está patente na declaração expressa da em-presa contida na Escritura Pública que deu forma ao empréstimo onde declarou "sob as penas da lei, não haver prometido à venda 137 (cento e trinta e sete) apartamentos do Edifício "Adress West Side". A utilização do meio fraudulento foi determinante para que a ENCOL alcançasse seu obejtivo de conseguir o empréstimo, tendo em vista que a decisão da diretoria da Caixa Econômica Federal em autorizar a concessão do mútuo foi condicionada ao oferecimento de imóvel em hipoteca de primeiro grau." Sabe-se que vários outros empréstimos foram tomados pela concordatária junto às instituições financeiras, inclusive ao banco deste Estado, utilizando bens de terceiros como garantia, conduta que sobre ser irresponsável é deveras fraudu-lenta, reclamando efetiva punição. Da pertinência da custódia cautelar, aliás, sensivelmente constatada, não há dúvidas. Basta, com efeito, a simples possibilidade, ainda que abstrata, de que pessoas envolvidas na fraude patrimonial que ora se verifica, venham a deixar o país dificultando a atuação da justiça na apuração da responsabilidade de cada uma e das eventuais práticas de crimes falimentares, bem como da apuração daqueles em curso na Justiça Federal, Seção de Goiás, e na Justiça do Distrito Federal, para apuração de vários outros ilícitos penais. Presentes também se acham os requisitos que fundamentam a providência as-sinada no art. 312 do Código de Processo Penal e no art. 14, I c/c art. 193 do Dec. lei 7.661/45, visto que a prática de atos fraudulentos foi amplamente reco-nhecida, tanto pelo eminente Comissário quanto pela douta Promotoria de Justi-ça. Reforça-o, por acréscimo, a possibilidade teórica de fuga do país, a que já aludiram neste juízo pessoas ligadas aos representantes da concordatária, o que viria a inviabilizar a correta aplicação da lei. Por oportuno, reporte-se ao seguinte teor do relatório apresentado pelo ilustre Comissário: "A Encol desde a instauração de sua crise econômico-financeira, não vem con-seguindo produzir resultados positivos que levem a sua recuperação. Atual-mente, não consegue nem mesmo efetuar o pagamento em dia dos seus empre-gados. A sua única preocupação é a outorga de escrituras de compra e venda aos promitentes compradores de unidades imobiliárias. Para obter recursos destinados aos pagamentos dos salários de seus emprega-dos, segundo informações internas, a ENCOL vem vendendo seus mobiliários e promovendo descontos para o recebimento de seus créditos perante os adqui-rentes de imóveis já concluídos e entregues. Apesar de possuir uma carteira de recebíveis da ordem de R$60.000.000,00 (sessenta milhões de reais) referente a imóveis concluídos e entregues, não conseguiu desenvolver um trabalho de recuperação e recebimento destes créditos, que teriam solucionado um dos seus principais problemas financeiros, a quitação de seus débitos trabalhistas. Segundo notícia veiculada pela impresna, a ENCOL se desfez de forma injustifi-cada de sua participação acionária na ENCOLPAR, que é proprietária do SHOPPING CENTER BOUGAINVILLE, sem autorização judicial, e burlando li-minar concedida em medida cautelar fiscal proposta pelo INSS, em tramite pe-rante a 3ª Vara da Justiça Federal em São Paulo-SP. Para obtermos maiores dados sobre esta venda apresentamos requerimento judicial para que a empre-sa concordatária venha em Juízo prestar esclarecimentos acerca desta aliena-ção, quando, então, emitiremos juízo conclusivo sobre o assunto." Demonstrada está de forma inequívoca a ocorrência de fatos previstos como crime falimentar. Todavia, não há confundir a prisão preventiva autorizada pelo inciso VI do parágrafo único, do art. 14, do Dec. lei 7.661/45, com a prisão ad-ministrativa prevista no art. 35 do mesmo diploma legal. Não há qualquer arbítrio no ato que decreta a custódia preventiva, porquanto, declarada a falência, ficam os falidos com o direito de livre locomoção restrito ao lugar da falência, isto é, a área territorial de jurisdição do juízo falencial. Dentre outras, o falido tem a obrigação de comparecer a todos os atos do processo e prestar todas as informações solicitadas. Assim adverte Rubens Requião: "Deverá permanecer à disposição do juiz e do síndico a fim de cumprir pessoal-mente as obrigações que lhe são impostas, prestando desde logo as informa-ções que lhe forem solicitadas" (Requião Rubens. Curso de direito falimentar, 1º vol., 16ª ed. Saraiva São Paulo, p. 146). Nos termos do Dec. lei 7.661/45, a declaração de falência impõe ao falido várias obrigações, dentre elas, não se ausentar do lugar da falência, prestar declara-ções, auxiliar o síndico e prestar informações quanto aos bens da massa e os seus bens particulares. A eventual ausência do falido impede a celeridade pro-cessual, situação que não interessa à justiça e causa mais prejuízo aos credores. Assim, decreto a prisão preventiva de Pedro Paulo de Souza, acima qualificado. Expeça-se o mandado para imediato cumprimento, por oficiais deste juízo e ou autoridades policiais. Em obediência à norma inserta no art. 34 do Dec. lei 7.661/45, que impõe deve-res e restrições aos falidos, determino, expressamente, que todos os falidos fi-xem residência nesta capital (juízo da falência), até o efetivo encerramento do presente processo, para o que concedo àqueles com residência em outras cida-des, o prazo de dez (10) dias para transferência e informação dos endereços nos autos. Pelo exposto e por tudo mais que dos autos consta, indefiro o pedido de prorro-gação do prazo, e acolhendo o parecer da douta Promotoria de Justiça, com fundamento no art. 175, § 8º, do Dec. lei 7.661/45, declaro hoje, às 13 horas, a falência de ENCOL S/A - ENGENHARIA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA, CGC/MF nº 01.556.141/0001-58, estabelecida na Rodovia GO-080, KM 02, zona urbana, Setor Goiânia 2, nesta capital, tendo como integrantes do Conselho de Adminis-tração atual, Pedro Paulo de Souza, CPF nº 003.956.091-00, brasileiro, casado, engenheiro, residente e domiciliado em Goiânia-GO; Marcos Antonio Borela, C.I. nº 104.033, SSP/GO e CPF nº 026.465.361-00, brasileiro, casado, empresá-rio, residente e domiciliado na SHIS, QL. 07, Conj. 04, casa 08, Brasília- DF; Rodrigo Dimas de Souza, C.I. nº 510.260, SSP/DF e CPF nº 143.862.278-30, brasileiro, casado, empresário, residente e domiciliado em São Paulo-SP, decla-rando o seu termo legal no sexagésimo (60º) dia anterior a data do primeiro protesto conhecido, ou seja, 17/05/95. Marco o prazo de vinte (20) dias para as habilitações de créditos, que deverão ser feitas com declaração da origem do crédito e justificativas. Dê-se cumprimento ao disposto nos arts 15 e 16 do Dec. lei 7.661/45. Expeçam-se mandado para lacração do estabelecimento da falida e cartas precatórias para fechamento das filiais ou escritórios. Expeçam-se ofícios: a) às corregedorias de Justiça estaduais de todo o país e do Distrito Federal, para que dêem ciência aos cartórios de registros de imóveis respectivos, deter-minando não procederem a quaisquer registros de imóveis alienados pelas pes-soas enumeradas nesta sentença, sem autorização deste juízo; b) ao DAC - Departamento de Aeronáutica Civil; c) às companhias telefônicas estaduais e do Distrito Federal; d) aos DETRANS estaduais e do Distrito Federal; e) às Bolsas de Valores; f) ao Banco Central do Brasil, para que proceda o bloqueio de todas as contas correntes em nome das pessoas mencionadas nesta senten-ça; g) à Polícia Federal, para que não permita que as pessoas relacionadas nesta sentença, saiam do país sem autorização deste juízo; h) à Receita Fede-ral para que remeta a este juízo as declarações de rendimentos nos últimos cinco (05) anos, de todas as pessoas mencionadas nesta sentença. Intime-se o ilustre advogado constituído da empresa falida, para no prazo de cinco (05) dias apresentar em Juízo a relação atualizada dos débitos e créditos, com especificação de valores dos títulos, nomes e endereços dos credores e devedores. Nomeio síndico da massa falida o atual Comissário Dr. Habib Tamer Elias Merhi Badião, que deverá prestar o compromisso e providenciar a imediata arrecadação dos bens pertencentes à massa falida bem como arrecadar os li-vros e documentos em companhia do Ministério Público e oficial de justiça que for designado para este fim. Arrecadar, separadamente os bens pertencentes a cada um dos falidos. Designo o dia 24/03/99, às 13 horas para tomar as declarações dos falidos, quando deverão entregar todos os documentos da falida existentes em seus po-deres. P.R.I. Goiânia, 16 de março de 1.999.

Goiânia, Quinta 18 de Março de 1999

SENTENÇA DE FALÊNCIA DA ENCOL S/A

VARA DE FALÊNCIAS, CONCORDATAS E INSOLVÊNCIA CIVIL.

Proc. 862/97.

SENTENÇA

Vistos etc.

ENCOL S/A - ENGENHARIA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA, pessoa jurídica de di-reito privado, com sede na Rodovia GO 080, km 02, Setor Goiânia 2, inscrita no CGC/MF sob o nº 01.556.141/0001-58, contrato arquivado na Junta Comercial do Estado de Goiás sob o nº 529.7068964.0, por seu representante legal e por advogado regularmente constituído, ingressou em juízo com a presente ação, objetivando concordata preventiva para pagamento integral de seus débitos qui-rografários em duas parcelas anuais correspondentes a dois quintos (2/5) e três quintos (3/5), respectivamente.

Acompanham a exordial a procuração e os documentos de fls. 22 a 22.890, ins-truindo, assim, o pedido de forma a preencher os requisitos dos arts. 158 e 159 do Dec. lei 7.661/45. Da referida documentação destaca-se a relação de bens de fls. 2.980 a 15.606, e a relação de credores de fls. 37 a 40 e 2.800 a 2.979.

O requerimento da concordata assenta-se, em síntese, no seguinte arrazoado:

"Não obstante essa situação enfrentada pela empresa, no final do ano próximo passado os Bancos credores se reuniram em um "pool" e condicionaram a "ro-lagem" da dívida até então existente e, ainda, a liberação de novos empréstimos à companhia, somente mediante a substituição do Dr. Pedro Paulo de Souza, Engenheiro e fundador da empresa que durante 35 anos ocupava a sua presi-dência, por um "interventor" indicado pelos Bancos que, podemos afirmar sem nenhuma margem de erro, foi o golpe de misericórdia que quase levou a Encol à bancarrota. Numa comparação esdrúxula, foi como se confiasse a um elefante a vigilância de uma loja de cristais. Pelo Balanço Patrimonial encerrado em 31/13/96 (doc. 05) e a Demonstração do Resultado do Exercício (doc. 06), o qual encontra-se pendente de parecer de Auditores, uma vez que o "ex-presidente", Sr. Jorge Washington de Queiroz não providenciou na época oportunta, vê-se que durante aquele exercício a companhia contabilizou prejuí-zos de quase R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais), porém, man-teve o seu ativo em mais de R$ 1.500.000.000,00 (hum bilhão e quinhentos mi-lhões de reais), tendo sofrido uma redução do ano de 1995 para 1996 em pouco mais de R$ 50.000.000,00 (cincoenta milhões de reais). O mesmo Balanço Pa-trimonial demonstra com tranquilidade que a exigência prescrita pelo inciso II do Art. 158 do Decreto-Lei 7.661/45 foi atendida. O indicador de liquidez Corrente (Ativo Total/Passivo Exigível Total) demonstra que para cada R$ 1,00 (hum real) de dívida a companhia dispõe de R$ 1,67 (um real e sessenta e sete centavos) de ativo. O índice de solvência que inclui todo o exigível, aí incluindo o passivo garantido, revela recursos superiores a cinquenta por cento do ativo circulante o que demonstra uma formidável sobra de recursos, superando em muito a exi-gência legal. A extensa "Relação Patrimonial" da suplicante (Anexos I e II), somada à sua carteira de recebíveis de clientes (Anexo III), comprovam que o seu ativo suplanta em muito o seu passivo quirografário formado por fornecedo-res (Anexo IV), cujos endereços encontram-se listados no "Anexo V", debentu-ristas e bancos (Anexo VI)."

Em despacho exarado às fls. 22.966 a 22.973 foi deferido o processamento da concordata, com fundamento na inocorrência de impedimentos legais e pelo fato de ser a requerente, à época, a maior empresa goiana e nacional no segmento da construção civil, oferecendo emprego em larga escala e, assim, contribuindo na solução do déficit- moradia existente no país. Estava-se, portanto, salvaguar-dando o interesse social subjacente e fazendo prevalecer o princípio da prote-ção aos 42.000 adquirentes e aos direitos trabalhistas de 6.000 empregados.

No curso regular do processo, proferiu-se a decisão de fls. 23.385/23.386, defe-rindo a expedição de alvará que autorizou a escrituração de todos os imóveis legalmente compromissados, antes do pedido de concordata preventiva.

Às fls. 24.222 a 24.370, 27.577 a 27.650 e 32.785 a 32.787, juntaram-se os ba-lancetes mensais da concordatária.

Às fls. 28.941 a 28.972, juntou-se o plano apresentado pelo comitê de recupera-ção com o objetivo de reorganizar a empresa, equacionar o pagamento dos em-pregados demitidos, proceder a entrega dos imóveis aos adquirentes e a reto-mada das obras paralisadas.

Com o relatório de fls. 33.043 a 33.075, o ilustre Comissário requereu a falência da concordatária apresentando como fundamento os seguintes fatos:

"Falta de pagamento da 1ª parcela da concordata, devida aos credores quiro-grafários (§ 1º e 8º, do artigo 175, da Lei de Falência); Passivo fiscal insolúvel, a impedir a concessão da concordata preventiva (Inciso I, do artigo 174 da Lei de Falências e Artigo 3º do Decreto-Lei 858/69); Inexistência de bens para ga-rantia das execuções fiscais, colocando em risco os promitentes compradores que poderão ter seus imóveis penhorados; Passivo trabalhista insolúvel, com cerca de 3.000 (três mil) execuções em curso sem nomeação de bens a penho-ra, com o risco de serem penhorados imóveis já prometidos à venda; Centenas de praças designadas em execuções trabalhistas, nas quais os bens estão sen-do vendido a preço vil, e para o benefício de poucos credores trabalhistas, ca-racterizando privilégio injustificado; Incapacidade financeira para pagar os de-pósitos recursais nas reclamações trabalhistas, facilitando o trânsito em julgado das condenações em reclamações trabalhistas quando inferiores a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), mesmo na hipótese de serem indevidas as verbas; Inexistência de meios jurídicos capazes de proteger os recursos financeiros da empresa, inviabilizando a execução de qualquer plano de recuperação, ante à suscetibilidade de penhoras por credores trabalhistas e fiscais sobre o dinheiro existente; Incapacidade financeira para efetuar o pagamento dos seus poucos empregados, inclusive dos seus advogados; Praças designadas em execuções hipotecárias envolvendo bens imóveis de terceiros; Inércia total da empresa, que não vem conseguindo nenhum fato positivo que possa viabilizar a sua recu-peração; Transferência de forma injustificada de valiosos ativos, como a sua participação acionária na ENCOLPAR, proprietária do SHOPPING CENTER BOUGAINVILLE."

Intimada , a concordatária manifestou-se nos autos às fls. 33.202 a 33.223, re-sistindo aos requerimentos do comissário por entender que eles não refletem a realidade dos fatos, para ao final, requerer prorrogação do prazo em mais 60 di-as a fim de depositar a primeira parcela prometida. Em bem lançado parecer a douta Promotoria de Justiça, por sua representante com exercício neste juízo, demonstrou de forma incontestável a incapacidade de cumprimento da concor-data pela Encol S/A - Engenharia, Comércio e Indústria, corroborando, assim, o pedido de quebra formulado pelo Comissário.

Às fls. 35.595 e fls. 35.678 juntaram-se ofícios das Câmaras Cíveis Reunidas solicitando informações sobre mandados de segurança impetrados por credores trabalhistas, e às fls. 35.713 ofício do douto Juiz Federal da 5ª Vara de Goiânia encaminhando cópias de peças da ação penal nº 98.9781-6 instaurada contra Pedro Paulo de Souza, Marco Antonio Borela e Maria Neusa Gonçalves da Costa, em curso naquele juízo para apuração do crime tipificado no art. 20, da Lei 7.492/86.

É o relatório.

Tudo visto e bem examinado,

DECIDO.

I - Da Inadimplência da Concordatária A sociedade anônima, no processo de concordata, é representada por seus di-retores, de acordo com a deliberação da assembléia e na forma prevista em seu estatuto. Nessas condições foi que se admitiu e mandou processar o pedido de concordata preventiva da Encol S/A - Engenharia, Comércio e Indústria.

Ressalte-se que todos os esforços foram destinados a sanear a situação de cri-se econômico-financeira da empresa, salvaguardando a manutenção da fonte produtora, do emprego para milhares de trabalhadores e dos credores em geral, viabilizando a realização da função social que se lhe reserva na economia mo-derna.

De evidente a quebra ocorre após haver-se oportunizado a transferência dos empreendimentos já compromissados, levando-se a efeito a escrituração de 60% do total.

Diante disso, mostra-se plenamente aceitável a decisão eleita na época, em ab-soluta congruência com o princípio da efetividade do processo e da harmonia social.

Quero crer, portanto, que na atual fase processual as consequências decorren-tes da quebra não haverão de ser tão ruidosas como teriam sido aquelas que se apresentaram evidentes no final do ano de 1.997 quando deferi a concordata preventiva da empresa.

A concordatária foi regularmente intimada, na pessoa de seu procurador consti-tuído, para manifestar-se sobre o relatório do comissário. Entretanto, embora se defendendo da prática das irregularidades apontadas, não depositou a parcela vencida, limitando- se a requerer prorrogação do prazo já vencido.

Conforme estabelece o art. 150, I, do Dec. lei 7.661/45, a concordata pode ser rescindida pelo não pagamento das prestações nas épocas devidas, logo, deve-rá o juiz declarar a falência da concordatária, se o depósito da parcela prometi-da não for efetuado até o vencimento.

Pela exegese do art. 156, do Dec. lei 7.661/45, a concordata preventiva é um benefício outorgado pela legislação especial ao empresário honesto que se en-contra em crise econômico-financeira. Contudo, para sua concessão, deve o requerente satisfazer todos os requisitos legais e cumprir suas obrigações, depositando as parcelas oferecidas na petição inicial, até o dia seguinte ao vencimento.

De acordo com o parágrafo único do art. 156, do Dec. lei 7.661/45, o devedor oferece o mínimo que seja aos credores quirografários, para saldar seus crédi-tos, mediante proposta de pagamento a vista ou a prazo. Se o prazo estipulado vencer sem que se realize o respectivo pagamento, o juiz declarará a falência conforme prescreve o art. 175, § 8º, do mesmo diploma legal.

Nesse sentido esclarece a doutrina, na lição irrefutável de Ruben Ramalho:

"A partir do despacho que manda processar a concordata, o concordatário deve-rá fazer o depósito das quantias devidas, rigorosamente na data dos respectivos vencimentos, sob pena de expor-se à sua rescisão..." (Ramalho Ruben. Curso teórico e prático de falências e concordatas, ed. Saraiva, São Paulo, 1993, p. 287).

Sabe-se que é o estado de crise econômico-financeira que alicerça a outorga da concordata preventiva, porém, não pode o comerciante utilizar-se do benefício conferido pelo legislador para lesar os credores. Estes a partir do deferimento, ficam vinculados ao recebimento conforme a proposta apresentada em juízo pelo devedor. É obrigação do devedor efetuar o depósito, em dinheiro, da quan-tia correspondente à parcela devida, com correção monetária e juros legais, na data do respectivo vencimento.

De igual forma, deflui-se do § 1º do art. 175, do Dec. lei 7.661/45, que a concor-datária deve praticar os atos prometidos e compromissados sob pena de decretação da falência.

Com respeito ao dispositivo legal citado, comenta o insigne José da Silva Pa-checo:

"Daí se infere que se o devedor não efetuar o depósito das quantias que se vencerem antes da sentença que conceder a concordata, até o dia imediato dos respectivos vencimentos, se a concordata for a prazo, ou das quantias corres-pondentes à percentagem devida aos credores quirografários, dentro de 30 (trinta) dias do ajuizamento do pedido, a consequência será decretação da fa-lência" (Pacheco, J. da Silva, Processo de falência e concordata, 5ª ed. Foren-se, Rio de Janeiro, 1.988, p. 863).

A concordata, embora nucleada pelo favor legal que objetiva a recuperação econômica da empresa, -- ensejando-lhe sobrevivência, segundo o princípio da sua função social, para a qual se conjugam os interesses lucrativos do empresá-rio, a estabilidade na geração de empregos e os interesses do Estado na gera-ção de tributos, -- não pode divorciar da idéia de satisfação dos interesses dos credores, a ponto de sacrificá-los em proporções maiores do que na hipótese de declaração da falência e liquidação do patrimônio do devedor.

A empresa Encol S/A - Engenharia, Comércio e Indústria pediu concordata pre-ventiva, propondo o pagamento do passivo quirografário em duas parcelas, sendo dois quintos (2/5) no primeiro ano e três (3/5) quintos no segundo ano. Com o pedido não concordou o ilustre representante do Ministério Público com exercício neste juízo à época. No entanto, em fundamentado despacho deferi o processamento, quando fiz questão de destacar os aspectos sociais que me le-varam ao convencimento de que conceder moratória àquela empresa de grande porte, naquelas circunstâncias, seria menos danoso do que decretar a sua que-bra, porquanto resultaria em problema sócio- econômico de insolúvel reparação, pelos prejuízos aos adquirentes de unidades habitacionais e o consequente desemprego que causaria.

Hoje, no entanto, além da condição resilitiva da concordata aforada pela ina-dimplência da primeira parcela, já vencida há três meses, encontra-se a empre-sa diante de circunstância comprovada com o relatório do comissário, oportu-namente oferecido, de que a implementação da quebra é a única solução plau-sível para acautelar os interesses de trabalhadores, adquirentes e credores.

A empresa concordatária, conquanto tenha negado que ficara inerte durante o processo de concordata e que tenha alienado bens ou tentado desfazer-se de patrimônio sem a necessária autorização judicial, na verdade nada comprovou em contrário. A alienação de qualquer bem integrante do partrimônio da concor-datária dependia de requerimento e da expressa autorização judicial. E o correto seria, antes de alienar qualquer bem, vir a juízo para obter a ordem necessária.

A concordatária está em mora desde novembro de 1.998, quando a primeira parcela correspondente a dois (2/5) quintos do valor devido, deveria ter sido de-positada. A documentação necessária ao deferimento da concordata não foi juntada aos autos e não se exibiu a prova de pagamento dos impostos federais, estaduais e municipais, bem como as contribuições devidas ao Instituto Nacio-nal de Seguro Social, deixando claro que não tem condições de recuperação.

Certo é que, não houve depósito em juízo da primeira parcela em que se pre-tendeu liquidar 40% dos débitos quirografários; não cumpriu a empresa suas obrigações de concordatária; não continuou o negócio de construção; não hon-rou os compromissos nem os débitos trabalhistas; não se defendeu adequada-mente das ações contra ela ajuizadas; não procurou reduzir as despesas, ao in-vés, aumentou-as com gastos em exagero sem nada produzir.

Assim, não tem a empresa, neste momento, condições de continuar gerindo os negócios como concordatária, por absoluta inviabilidade de sua recuperação. Portanto, o veredicto apropriado ao presente caso implicará, se assim mantido, na inafastável declaração de falência da concordatária.

II - Da Desconsideração da Personalidade Jurídica

O que se visa no presente processo, além da declaração de falência da concor-datária, é a extensão dos seus efeitos às empresas controladas pela Encol S/A, Engenharia, Comércio e Indústria e aos seus controladores, para que eventuais desvios de patrimônio possam ser judicialmente corrigidos.

Há provas da utilização abusiva da pessoa jurídica, com o intuito de fugir à inci-dência de obrigações contratuais e causar, fraudulentamente, danos aos credo-res. No documento de fls. 35.657 a 35.659 (xerocópia de decisão proferida pela 4ª JCJ de Brasília), assevera o emérito julgador:

"Destaque-se que ainda que a hipótese fosse de fraude à execução, ad argu-mentandum, os requisitos para o seu reconhecimento também se mostrariam mais do que evidenciados, posto ser pública e notória a situação de insolvência da executada, restando nítido o intento fraudulento da Encol e de seu advogado Sérgio Mello Vieira da Paixão em tentar esvaziar a satisfação do presente feito executivo, porquanto ambos estavam plenamente cientes da penhora incidente sobre os bens e registrada em cartório. Assim, restando patente nos presentes autos que a Executada ENCOL S/A, após ciente do ato de constrição incidente sobre seus bens imóveis localizados na Rua Curitiba, em Belo Horizonte-MG, alienou os referidos bens para o seu advogado SÉRGIO MELLO VIEIRA DA PAIXÃO, o supracitado negócio jurídico de alienação, em relação aos Exe-quentes DJALMA AIRES CARVALHO e MIRIAN PÉRCIA AZEVEDO MELLO, mostra-se inteiramente INEFICAZ, o que ora se declara, devendo a atividade executiva continuar a ser realizada sobre os indigitados bens, como se eles ja-mais tivessem saído do patrimônio da empresa executada."

Também afirma o ilustre Comissário em seu relatório final, às fls. 33.055, o seguinte:

"Com um débito bancário enorme, viu-se obrigada a pagar pesados juros, e a ceder às exigências dos seus credores para garantir seus débitos com a hipote-ca de imóveis. Ao atender às exigências destes credores, deu em garantia hi-potecária imóveis que não mais lhe pertenciam. Como exemplo citamos o em-préstimo concedido pela Caixa Econômica Federal em 06/95, no valor de R$ 16.900.000,00, que, quando da propositura da ação de execução em 08/97, im-portava no valor superior a R$ 144.000.000,00, um acréscimo da ordem de 800%, em um prazo de 25 meses. Este empréstimo foi garantido por 107 (cento e sete) unidades imobiliárias no Ed. Adress West Side, em Goiânia, as quais, já haviam sido vendidas a terceiros com quitação integral do preço de compra. Em muitos casos, estes imóveis foram hipotecados para garantia de dívidas que não contavam com nenhuma outra garantia, com infringência clara ao disposto no inciso III, do art. 52, da Lei de Falências" (grifei).

O sócio majoritário e o diretor presidente, com poderes de controle da empresa, utilizam-na como mero instrumento para a prática de atos em prejuízo dos cre-dores. Juridicamente, a alienação das ações da Encolpar aos Srs. Sérgio Mello Vieira da Paixão e Paulo Roberto Viana Martins, bem como dos imóveis situa-dos em Belo Horizonte ao Sr. Sérgio Mello Vieira da Paixão, sob o argumento de estar pagando honorários advocatícios, são absolutamente ineficazes relativa-mente à massa falida. Ex vi do art. 52, inciso VIII, do Dec. lei 7.661/45.

Tais procedimentos já exsurgem evidentes da impostura do objetivo de fraude fartamente demonstrado.

Peca por falta de fundamento a manifestação de fls. 32.202 a 32.223, embora reconhecendo a seriedade e o brilho do trabalho executado pelo culto subscri-tor, de que se entendeu não haver o "devido processo legal" para a desconside-ração da personalidade jurídica da empresa sub judice. Ora, o devido processo legal é o que se encontra instaurado, e a desconsideração como tal resulta de fato incidente neste mesmo processo, não dependendo, data vênia, de outro que fosse adredemente ajuizado.

Vale registrar que, a medida questionada foi requerida para apreciação depois da audiência da parte, por força de instância do Comissário. Trata-se de decisão pertinente dentro do devido processo, com respeito ao princípio do contraditório já estabelecido. Logo, ouvida a concordatária, é despicienda a defesa no que pertine ao devido processo legal.

A corporificação empresarial vem atualmente evoluindo com relação à definição de pessoa jurídica. Já não se mantém a crença no antigo conceito absolutista, ou seja, hoje, "pessoa jurídica" é uma expressão utilizada pelo direito para iden-tificar certas situações jurídicas com uma visão mais social.

Assim, não obstante atento à norma inserta no art. 20 do Código Civil, que sepa-ra de forma clara a existência da pessoa jurídica da de seus componentes, para obter o resultado que o legislador do Dec. lei 7.661/45 buscou, torna-se neces-sário aplicar no presente caso, a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica dos diretores presidentes, diretores e empresas controladas.

É forçoso frisar que o entendimento jurisprudencial hodierno, tem-se inclinado pela conclusão de que o direito à personalidade jurídica não é absoluto: em ca-sos excepcionais supera-se a distinção entre a pessoa jurídica e seus compo-nentes, ou se lhe nega a autonomia patrimonial.

A propósito, a teoria do Disregard of legal entity permite ao juiz desconsiderar a pessoa jurídica quando se verifica que ela foi utilizada abusivamente para o fim de desviar os bens e fraudar os credores. E, como ficção elaborada por motivos técnico-jurídicos, justifica-se a sua desconsideração quando patente os atos de improbidade do empresário.

Tal medida jurídica tem por finalidade verificar a existência ou não de desvio do resultado que seria alcançado pelo empresário se não efetivada a desconsideração.

O que justifica a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurí-dica para o caso em foco, é o risco de utilização indevida da empresa de modo a acarretar-lhe prejuízo em benefício do enriquecimento pessoal dos controlado-res, corrigindo, assim, eventual falha do direito positivo.

Sem o necessário suporte jurídico, a afirmação da concordatária de que:

"quando praticou estes atos, a empresa estava funcionando normalmente, sem a restrição do art. 167 do Dec. lei 7.661/45. Por isso, cuidam-se de atos normais de mercância. Demais disso, se revogáveis tais atos, hipoteticamente, não se inserem no elenco dos requisitos legais previstos para a desconsideração da pessoa jurídica...Como se denota da decisão em anexo, a indisponibilidade dos bens do ativo permanente da Encol foi deferida em 02 de setembro de 1.997 e a citação deu-se após um mês. O contrato pelo qual foram dadas em pagamento as ações da Encolpar aos seus advogados, Paulo Roberto Viana e Sérgio Mello Vieira da Paixão foi assinado em 01 de setembro de 1.997, portanto, antes da aludida decisão. Subsume-se, pois, que inexistiu qualquer desobediência à refe-rida decisão liminar. Acresce salientar que, na mesma data, 1º.9.97, foram transferidas em livro próprio, aos mencionados, advogados as ações da Encol na Encolpar. A rigor, portanto, inexistiu ilegalidade."

E pelo contrato social e demais documentos constantes dos autos, claro está que a concordatária exercia atividade típica de uma S/A no segmento da cons-trução civil, com participação acionária majoritária em várias outras empresas.

Foram indicadas pelo Comissário às fls. 32.926/32.927, as seguintes empresas controladas pela concordatária: Agropecuária Para-Garça S/A; Ibitirama - Adm. e Serviços Ltda; Inajá Porã Agroindustrial S/A; Encopavi- Eng. Const. Pavimen-tação Ltda; Nortan Pecuária S/A ;- Encol Norte Metais S/S; Colorim Industrial S/A ; Noroeste Industrial S/A, Saborosa Ind. de Alimentos Ltda; San Diego Agroindustrial S/A; Sagarana Transportes Gerais Ltda; Encol Trust S/A.

Vale esclarecer que não haverá confisco de patrimônio dessas sociedades: de-las serão apenas arrecadados os bens que pertencem à massa. Evidentemente que se essas empresas forem saudáveis e lucrativas, poderão continuar a existir com alienação de todo o ativo e transferência do passivo, mediante proposta fundamentada do Síndico e a devida anuência da Promotoria de Justiça.

Também, não haverá reunião de patrimônio da concordatária, controladas e seus controladores. Efetivada a arrecadação de bens da massa efetivar-se-á pe-rícia nas demais empresas controladas com o fim de apurar a participação da massa na gestão do negócio para continuação ou alienação e efetiva arrecada-ção de seus bens nessas empresas. De igual forma, os bens dos componentes do atual Conselho Administrativo serão arrecadados na forma prescrita no art. 71 do Dec. lei 7.661/45.

A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica das controladas, jus-tifica-se porque está demonstrado que elas foram criadas ao longo dos anos para descapitalização da concordatária. Com evidência, houve mau uso da per-sonalidade jurídica, que só poderá ser medida se desconsiderada, até mesmo do ponto de vista tributário em que a concordatária se serviu das empresas controladas como melhor lhe aprovera.

O instituto visa, além de coibir a proliferação de fraudes, a incorporar o maior volume possível de patrimônio encontrado no processo de arrecadação e liqui-dação ao ativo da massa, para pagamento dos credores, levando-se em conta o vínculo que se verifica entre a empresa quebrada e o patrimônio arrecadado.

Tal providência deverá ocorrer sempre que houver aparência de atos praticados pelos controladores por interesses pessoais em detrimento dos interesses da falida, por abuso de poder do controlador em relação aos bens da empresa ou nos casos de confusão patrimonial inescusável. A propósito, em acórdão re-cente, a Terceira Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribu-nal de Justiça do Estado de Goiás decidiu:

"EMENTA: Embargos de Terceiro. Pessoa Jurídica. Teoria Da Desconsideração Da Personalidade Jurídica. Ao juiz é permitido desconsiderar a personalidade jurídica da socieda-de, sempre que verificar desvios praticados por seus sócios, que possam colocar em risco o cumprimento de obrigações assumidas com terceiros. Apelo conhecido e improvido." (Ap. Cível nº 46.244-7/188, de 28/05/98, rel. Des. Noé Gonçalves Ferreira).

"EMENTA: Embargos de Terceiro. Pessoa Jurídica. Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Ao Juiz é permitido desconsiderar a personalidade jurídica da socieda-de, sempre que verificar desvios praticados por esta, que possam colocar em risco o cumprimento de obrigações as-sumidas com terceiros. Recurso conhecido e improvido à unanimidade de votos." (Ap. Cível nº 43.841-1/188, de 30.10.97, rel. Des. Fenelon Teodoro Reis).

Também o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assentou que:

"Empresas com negócios entrelaçados, sede no mesmo lo-cal, mesmo sócio majoritário e dono, tendo uma figurado como sócia da outra, aplica-se a desconsideração da perso-nalidade jurídica" (Rel. Des. Pinheiro Franco. in RJTJSP, ano 29, vol. 167, pág. 131).

Numerosas decisões de outros tribunais, inclusive do Supremo Tribunal Fede-ral, afirmam o mesmo entendimento. Ex vi do registro jurisprudencial.: RT-569/167, 571/134, 605/239; RJTJSP. 92/97; RJTJRS. 111/332.

Não é outro o entendimento dos doutrinadores a respeito da teoria em comento. De acordo com os ensinamentos do provecto escoliasta Unger,

"A teoria da disregard of legal entity permite ao juiz descon-siderar a autonomia jurídica quando sua forma jurídica é uti-lizada abusivamente para manipulações desonestas. É justifi-cada com a consideração segunda a qual a pessoa jurídica seria apenas uma ficção imaginada por motivos técnico-jurídicos, para que com isso determinadas finalidades que a ordem jurídica não desaprova pudessem ser atingidas. Nem os imperativos da lógica nem os do direito poderiam exigir do Juiz a preservação dessa ficção, quando com isso pudes-sem ser justificadas desonestidades". (in Rev. de Direito ci-vil, imobiliário, agrário e empresarial, ano 13, abril, 1989, vol. 48, p. 09).

Na lição sempre atualizada de Rubens Requião,

"é preciso repelir a idéia preconcebida dos que estão embuí-dos do fetichismo da intocabilidade da pessoa jurídica, que não pode ser equiparada tão insolitamente à pessoa humana no desfrute dos direitos incontestáveis da personalidade" (Requião Rubens. in Rev. dos Trib., vol. 410, p. 24).

Na esteira desse entendimento, em voto da lavra do insigne Desembargador Fenelon Teodoro Reis, cuja ementa já foi transcrita, colhe-se o seguinte posicionamento:

"Resta claro, que a teoria da desconsideração da pessoa ju-rídica, quando aplicada em resguardo do direito de terceiros, não visa anular a personalidade jurídica, mas somente obje-tiva desconsiderar no caso concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurídica em relação a pessoas ou bens que atrás delas se escondem".

E citando artigo de autoria de Rubens Requião publicado na RJDJSP, vol. 167, p. 134, continua o renomado processualista goiano:

"Se a personalidade jurídica constitui uma criação da lei, como concessão do estado à realização de um fim, nada mais procedente do que se reconhecer ao estado, através de sua justiça, a faculdade de verificar se o direito concedido está sendo adequadamente usado. A personalidade jurídica passa a ser considerada doutrinariamente um direito relativo, permitindo ao juiz penetrar o véu da personalidade para coi-bir os abusos ou condenar a fraude através do seu uso".

De excelente trabalho de pesquisa de Susy Elizabeth C. Koury sobre a descon-sideração da personalidade jurídica e os grupos de empresas, é oportuno extrair e reportar a seguinte síntese de suas reflexões conclusivas:

"A Disregard Doctrine consiste em desconhecer os efeitos naturais da pessoa jurídica, em casos concretos, penetrando a sua estrutura formal para verificar-lhe o substrato, afim de que não seja utilizada para simulações e fraudes, como tam-bém para solucionar todos os outros casos em que o res-peito à forma societária levaria a soluções contrárias à sua função e aos princípios consagrados pelo ordenamento jurí-dico. Assim sendo, é preciso reconhecer a necessidade de aplicação da Disregard Doctrine também nos casos em que a personalidade jurídica impõe obstáculos ao devido exame da responsabilidade por fraudes ou simulações, impeça que se chegue a soluções conforme o Direito. A aplicação da teo-ria da desconsideração da personalidade jurídica não implica em decisão arbitrária, e tão pouco compromete a segurança juridica, visto que, assim procedendo, o Juiz integra-se no sistema intrínseco da ordem jurídica, decidindo, por vezes, extra legem, mas sempre intra ius" (Koury S. Elizabeth. in 2ª ed. Forense, Rio de Janeiro, 1.997, p. 197,198 e 199). A extensão dos efeitos da quebra às empresas controladas, ao presidente e aos ex-presidentes e ex-diretores que se retira-ram ou que foram substituídos no termo legal da falência, é uma consequência normal da aplicação, necessária, da decla-ração de ineficácia dos atos danosos perpetrados, autorizada pela disposição do art. 52 do Dec. lei 7.661/45.

O legislador quis, assim, impedir fraudes pela substituição do diretor, com obje-tivo de evitar sua responsabilidade e garantir patrimônio para os controladores. Esta inclusão é acertada porque, ao contrário, seria ilusória a norma prescrita para garantir a ineficácia, pois, antes da falência poderia o controlador transferir bens, o suficiente para continuar em poder do patrimônio simulando a retirada ou a substituição de um presidente ou de um diretor.

Como se conclui, pela exegese do texto normativo do direito concursal brasilei-ro, ao aplicar a disposição inserta no art. 52 do Dec. lei 7.661/45, está-se apli-cando claramente a teoria da disregard of legal entity, elaborada no século pas-sado pelos juristas norte-americanos, para averiguar o que existia de realmente escondido na aparência formal de um determinado grupo econômico. É o que já tive oportunidade de comentar em artigo publicado na Revista nº 2 da ACAD, Goiânia, 1.998, p. 25 a 39.

Por trás da aparência formal o desvio do patrimônio é feito, geralmente, com a criação de outras empresas em nome de pessoas que não participam da socie-dade primitiva, ou na aquisição de bens em nome pessoal, tais como fazendas e outros imóveis, aviões, veículos, ações e outros investimentos. O famigerado "caixa dois", imune à fiscalização do Estado, é a porta de livre-saída do patrimô-nio. É o que se dessume do presente processo, através de milionários acordos trabalhistas realizados por diretores que representaram, ao mesmo tempo, re-clamante e reclamada.

Pelos fatos levantados, pode-se concluir que, na hipótese em exame, os admi-nistradores da empresa e ou seus controladores, serviram-se da pessoa jurídica para fins alheios aos princípios de caráter social de que deveria estar revestida.

Em casos como tais, o Judiciário não pode, nem deve ficar inerte à espera de provocação.

Quando o infrator da norma de relações jurídicas e comerciais age às claras, sem respeito à justiça e aos credores, com a prática de atos fraudulentos e lesi-vos, desviando os bens para fraudar, o magistrado não deve fechar os olhos, como inútil robot, sem alternativas, entre tantas que exsurgem do ordenamento jurídico nacional. Aliás, como defende Arnaldo Marmitt, em excelente monografia sobre a penhora, citado por Leonardo Dias Borges:

"pelo contrário, ao ver que a pessoa jurídica de uma sociedade é utilizada para fins ilegais, ofensivos ao direito e à justiça, a melhor solução será fechar os olhos por minutos para a pessoa jurídica, e abrí-los para a realidade, evitando prejuízos ao credor e ao próprio judiciário" ( Borges. Leonardo Dias. in ADV, dez. 1.996, p. 29 a 33).

Com a aplicação da disregard doctrine, busca-se uma solução justa para a que-bra decorrente do uso abusivo da pessoa jurídica, comum nos dias de hoje, o que se justifica em face do princípio básico de distinção e separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus controladores.

A transferência de bens da sociedade para outrem, às vésperas da quebra ou durante o período do termo legal, é conduta reprovável nas relações de comér-cio, causadora da insolvência. Tal conduta justifica a desconsideração da per-sonalidade jurídica e declaração de ineficácia de qualquer ato lesivo levado a efeito, bem como qualquer transferência de bens ou patrimônio da empresa, determinando a extensão dos efeitos da falência às pessoas dos controladores e a outras empresas por eles controladas, ainda que administradas por terceiros.

O íntimo vínculo que existe entre os sócios controladores, diretores-presidentes, diretores e a empresa como ente jurídico, por si só já seria suficiente como argumento para a aplicação da disregard of legal entity no direito concursal brasileiro. Há uma presunção iuris et de iure de culpa do sócio controlador que, pers-crutindo a insolvência, não provém, oportuno tempore, os recursos necessários para saldar as obrigações e superar a crise econômico- financeira; ou, se esta for incontrolável, buscar por si mesmo a liquidação judicial, assegurando, o quanto possível, patrimônio que garanta os direitos dos credores.

Como se sabe, o Dec. lei 7.661/45 em seu art. 149, veda a alienação de bens da concordatária sem autorização judicial. Ora, no caso, a vedação imposta pelo dispositivo legal alcança todos os negócios realizados de forma clandestina, in-distintamente. Se a concordatária se acha impedida de alienar bens pertencen-tes à entidade, sem autorização judicial, resultará em relação às transações as-sim efetivadas, a ineficácia plena, mormente na espécie em que o ato traz pre-juízo a todos os credores.

Assim, declaro ineficaz a transferência de cotas da empresa ENCOLPAR, bem como qualquer transferência de bens ou patrimônio da Encol S/A - Engenharia, Comércio e Indústria, determinando a desconsideração da personalidade jurídi-ca e a extensão dos efeitos da falência às empresas por ela controladas e aos membros do Conselho de Administração atual, Pedro Paulo de Souza, Marcos Antonio Borela e Rodrigo Dimas de Souza.

III - Do Poder Geral de Cautela

Os riscos e as incertezas que circunscrevem o processo em pauta, levam-me ao convencimento da necessidade de utilizar o poder geral de cautela para nortear os procedimentos futuros, no sentido de minimizar os prejuízos impostos aos empregados, adquirentes e credores em geral.

O caso em testilha já alcança repercussão nacional, com implicações indesejá-veis em vários segmentos da sociedade e com prejuízo direto no âmbito social.

Decorre do perigo de dano iminente e irreparável a necessidade de proteção cautelar. O direito dos trabalhadores, adquirentes e credores, no caso, está ca-rente de proteção imediata, podendo sofrer dano irreparável, se tiver de sub-meter-se às exigências de qualquer outro procedimento.

Neste sentido, o art. 798 do Código de Processo Civil prescreve:

"Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código re-gula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação".

A doutrina mais conceituada revela, a toda evidência, que o juiz poderá impor medida cautelar ex offício, tendo em vista, evidentemente, a situação no caso concreto, aplicando o seu poder geral de cautela para garantir a efetividade do processo e eventual direito ameaçado.

A esse respeito afirma o insígne falencista José da Silva Pacheco, antes citado:

"No curso do processo, o juiz ex offício ou a pedido do credor, pode ordenar o seqüestro dos livros, papéis, e bens do devedor". (op. cit., p. 216).

Na atual visão doutrinária, o processo deixou de ser mero instrumento da reali-zação do direito subjetivo, passando à condição de condutor de uma função pú-blica, como meio de preservação da ordem constitucional, que delimita os inte-resses de ordem social, econômica e política da nação. A atividade publicista do processo transformou-o em agente de preservação de interesses públicos, tais como a ordem econômica, política, social, jurídica e constitucional.

Pelo que se nota, os bens da concordatária não são suficientes para o paga-mento dos débitos trabalhistas, fiscais, com garantia hipotecária e aqueles qui-rografários. Teme-se que os responsáveis pela quebra, diretor-presidente e de-mais diretores, venham a alienar seus bens pessoais para que eles não sejam alcançados pelos efeitos da falência. Logo, torna-se imperiosa a restrição à dis-ponibilidade dos bens de todos os diretores colhidos pelo termo legal da falên-cia, bem como daqueles que com eles transacionaram no período.

Resta evidente a necessidade de dar maior garantia aos credores por créditos trabalhistas, adquirentes de boa fé, credores com garantia e credores quirogra-fários, evitando-se que diante da insolvabilidade da empresa, seus administra-dores, responsáveis exclusivos pelo pânico e prejuízo desencadeados na socie-dade, saiam livres e prontos para novas aventuras como se nada houvesse acontecido.

A providência cautelar que ora se impõe visa assegurar o resultado útil do pro-cesso de falência e efetividade do concurso de credores, pois eventual dissipa-ção do patrimônio das empresas controladas, do sócio controlador e demais en-volvidos, implicaria na perda irremediável dos meios necessários à satisfação dos interesses dos ex-empregados, adquirentes e credores em geral.

Assim, determino o sequestro e declaro indisponíveis todos os bens do ativo permanente das empresas controladas: Agropecuária Para-Garça S/A, CGC/MF 05.428.032/0001-069, com endereço na Faz. Pará Garça, Zona Rural, Munic. de Sr. Maria das Barreiras/PA; Ibitirama - Adm. e Serviços Ltda, CGC/MF 00.474.866/0001-34, com endereço na Sia/Sul, qd. 02, lt. 1741, sl. 302, St. de Indústrias, Brasília/DF; Inajá Porã Agroindustrial S/A, CGC/MF 05.428.024/0001-60, com endereço na Faz. Inajá Porã, Zona Rural, Munci. de Sr. Maria das Bar-reiras/PA; Encopavi- Eng. Const. Pavimentação Ltda, CGC/MF 00.353.888/0001-46, com endereço na Av. Engenheiro Fuad Rassi, n. 548, Vila Jaraguá, Goiânia/GO; Nortan Pecuária S/A, CGC/MF 04.657.458/0001-79, com endereço Faz. Nortam Zona Rural, Munic. de St. Maria das Barreiras/PA; Encol Norte Metais S/S, CGC/MF 03.284.635/0001-56, com endereço na Rod. BR 153, KM 656, Guripi/TO; Colorim Industrial S/A, CGC/MF 03.874.401/0001-69, com endereço na Rod. BR 153, KM 656, Gurupi/TO; Noroeste Industrial S/A, CGC/MF 03.853.140/0001-09, com endereço na Rod. BR 153, KM 126, Ara-guaína/To; Saborosa Ind. de Alimentos Ltda, CGC/MF 61.563.375/0001-04, com endereço na Rua Carneiro da Silva, n. 35, Vila Leopoldina, São Paulo/SP; San Diego Agroindustrial S/A, CGC/MF 50.954.395/0001-30, com endereço na Av. Perimetral Norte, Qd. 21-B, St. 03, Bloco 01, Goiânia/GO; Sagarana Transportes Gerais Ltda, CGC/MF 72.671.795/0001-70, com endereço na Av. Imperatriz Le-opoldina, n. 1.170-A, Vila Hamburguesa, São Paulo/SP; Encol Trust S/A. CGC/MF 38.042.685/0001-01, com endereço na Sia/Sul, Trecho 01, n. 1741, St. de Indústria, Brasília/DF; do presidente Rubens José Silvestre, C.I. nº 122972-7044240, SSP/GO e CPF nº 003.353.981-20, brasileiro, separado, empresário, residente e domiciliado na Rua 09, nº 2.404, qd. H-22, Lt. 13, Setor Oeste, Goiânia-GO; do diretor Frederico José Navarrete Lavers, CREA 7.910-D/GO e CPF nº 251.221.341-20, brasileiro, casado, engenheiro civil, residente e domici-liado na Rua T- 62, qd. 132, lts. 16/17, n. 1490, ap. 801, Nova Suíça, Goiânia-GO; dos ex-presidentes Jorge Washington de Queiroz, C.I. nº 32770002-6, SSP/SP e CPF nº 385.407.117-53, brasileiro, casado, engenheiro civil, residente e domiciliado em São Paulo-SP e João José Ferreira Filho, C.I. nº 518.414, SSP/DF e CPF nº 183.795.751-72, brasileiro, casado, economista e contabilista, residente e domiciliado na Av. República do Líbano, nº 2.526, aptº. 1.308, Setor Oeste, Goiânia-GO; dos ex- diretores Antonio Pedro Ghirardi, C.I. nº 5.308.861 SSP/SP, CPF nº 000.864.548-54, residente e domiciliado na Rua Teotônio Vile-la, qd. 11, lt. 12, conj. Raul Balduíno, Anápolis-GO, Luiz Henrique Ceotto, C. I. nº 191422, SSP/DF e CPF nº 057.678.061-87, brasileiro, casado, engenheiro, residente e domiciliado na SHIS, ql. 10, conj. 07, casa 06, Lago Sul, Brasília/DF, Rogério Daudt D'Oliveira, C.I. nº 03104907-5 SSP/RJ, CPF nº 370.577.077-20, brasileiro, casado, contador, residente e domiciliado na Av. Epitácio Pessoa, 2042, atp. 701, Lagoa, Rio de Janeiro-RJ, Jacques Luiz Martins, CREA 1362/D-GO, CPF nº 032.076.411-72, brasileiro, casado, engenheiro civil, residente e domiciliado na XSHIS, QI 07, conj. 13, casa 06, Lago Sul, Braília-DF, Paulo Eustáquio Gonçalves, C. I. nº 110.098, MJDPF, CPF nº 004.839.901-91, brasi-leiro, casado, economista, residente e domiciliado na Av. Epitácio Pessoa, 2840, apt. 301, Lagoa, Rio de Janeiro, Dalton da Cunha Matos, C. I. Nº 69494 SSP/GO, CPF Nº 019.478.421-53, brasileiro, casado, engenheiro civil, residente e domiciliado na Rua 01, n. 900, 1401, Goiânia-GO, Dolzonan da Cunha Matos, C. I. nº 121739, SSP/GO e CPF nº 055.755.401-20, brasileiro, casado, enge-nheiro civil, residente e domiciliado na Rua Professor Artur Ramos, n. 188, ap. 121, Jardim América, São Paulo-SP, Cyro Fidalgo, C. I. nº. 525.920, SSP/DF e CPF nº. 267.316.221-68, brasileiro, casado, engenheiro agrônomo, residente e domiciliado em Brasília-DF e Maria Neuza Gonçalves da Costa, CI. nº 176.600, SSP/GO e CPF nº 021.558.001-00, brasileira, casada, industriária, residente e domiciliada na Rua 01, casa 10, n. 900, Setor Oeste, Goiânia-GO; dos advoga-dos Sérgio Mello Vieira da Paixão, OAB/GO 11.907, CPF nº 193.688.871-87, com escritório na Rua 04, n. 515, sala 1310, centro, Goiânia-GO e Paulo Ro-berto Viana Martins, OAB/GO 5.908, CPF nº 154.453.641-00, com escritório na Rua 04, n. 515, sala 1310, centro, Goiânia-GO. Pelos mesmos motivos, declaro bloqueadas enventuais contas correntes em nome dos mencionados restritos.

IV - Da Custódia Preventiva

Na formação do ativo, a concordatária incluiu todos os bens, inclusive aqueles gravados de ônus. Assim, o valor dos bens que constituíram objeto da garantia para cumprimento da moratória, apresentou-se de forma irreal. Nos casos de hi-potecas, só seria lícito estimar o valor dos bens na forma do art. 818 do Código Civil. Logo, para viabilizar a concordata preventiva só poderiam ter sido compu-tados -- tão-somente -- os bens que excedessem a importância dos créditos ga-rantidos. No entanto, não foi o que aconteceu.

De resto, o estado econômico da concordatária foi apresentado de forma a omi-tir a realidade e fraudar os credores submetendo-os ao sacrifício da moratória.

Com o ofício de fls. 35.713, veio aos autos a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal, na qual o ilustre procurador que subscreveu a peça afirma, nos ítens 3, 4, 5 e 6:

"A fraude consistiu em omitir ao agente financeiro que sobre os "137 (cento e trinta e sete) apartamentos do "Adress West Side", situado na Avenida Repúbli-ca do Líbano, nesta Capital", pesava o ônus de Contratos de Promessa de Compra e Venda firmados com terceiros. Na verdade várias unidades já haviam sido prometidas à venda conforme os contratos de Promessa de Compra e Ven-da juntados à inicial da Ação Declaratória de Nulidade Parcial de Ato Jurídico proposta pelos promitentes compradores contra a Encol, em trâmite pela sexta Vara Federal de Goiânia, sob o nº 1998.35.00.0319-1. O ânimo de fraudar e a consciência da ação fraudulenta está patente na declaração expressa da em-presa contida na Escritura Pública que deu forma ao empréstimo onde declarou "sob as penas da lei, não haver prometido à venda 137 (cento e trinta e sete) apartamentos do Edifício "Adress West Side". A utilização do meio fraudulento foi determinante para que a ENCOL alcançasse seu obejtivo de conseguir o empréstimo, tendo em vista que a decisão da diretoria da Caixa Econômica Federal em autorizar a concessão do mútuo foi condicionada ao oferecimento de imóvel em hipoteca de primeiro grau."

Sabe-se que vários outros empréstimos foram tomados pela concordatária junto às instituições financeiras, inclusive ao banco deste Estado, utilizando bens de terceiros como garantia, conduta que sobre ser irresponsável é deveras fraudu-lenta, reclamando efetiva punição.

Da pertinência da custódia cautelar, aliás, sensivelmente constatada, não há dúvidas. Basta, com efeito, a simples possibilidade, ainda que abstrata, de que pessoas envolvidas na fraude patrimonial que ora se verifica, venham a deixar o país dificultando a atuação da justiça na apuração da responsabilidade de cada uma e das eventuais práticas de crimes falimentares, bem como da apuração daqueles em curso na Justiça Federal, Seção de Goiás, e na Justiça do Distrito Federal, para apuração de vários outros ilícitos penais.

Presentes também se acham os requisitos que fundamentam a providência as-sinada no art. 312 do Código de Processo Penal e no art. 14, I c/c art. 193 do Dec. lei 7.661/45, visto que a prática de atos fraudulentos foi amplamente reco-nhecida, tanto pelo eminente Comissário quanto pela douta Promotoria de Justi-ça. Reforça-o, por acréscimo, a possibilidade teórica de fuga do país, a que já aludiram neste juízo pessoas ligadas aos representantes da concordatária, o que viria a inviabilizar a correta aplicação da lei.

Por oportuno, reporte-se ao seguinte teor do relatório apresentado pelo ilustre Comissário:

"A Encol desde a instauração de sua crise econômico-financeira, não vem con-seguindo produzir resultados positivos que levem a sua recuperação. Atual-mente, não consegue nem mesmo efetuar o pagamento em dia dos seus empre-gados. A sua única preocupação é a outorga de escrituras de compra e venda aos promitentes compradores de unidades imobiliárias.

Para obter recursos destinados aos pagamentos dos salários de seus emprega-dos, segundo informações internas, a ENCOL vem vendendo seus mobiliários e promovendo descontos para o recebimento de seus créditos perante os adqui-rentes de imóveis já concluídos e entregues. Apesar de possuir uma carteira de recebíveis da ordem de R$60.000.000,00 (sessenta milhões de reais) referente a imóveis concluídos e entregues, não conseguiu desenvolver um trabalho de recuperação e recebimento destes créditos, que teriam solucionado um dos seus principais problemas financeiros, a quitação de seus débitos trabalhistas. Segundo notícia veiculada pela impresna, a ENCOL se desfez de forma injustifi-cada de sua participação acionária na ENCOLPAR, que é proprietária do SHOPPING CENTER BOUGAINVILLE, sem autorização judicial, e burlando li-minar concedida em medida cautelar fiscal proposta pelo INSS, em tramite pe-rante a 3ª Vara da Justiça Federal em São Paulo-SP. Para obtermos maiores dados sobre esta venda apresentamos requerimento judicial para que a empre-sa concordatária venha em Juízo prestar esclarecimentos acerca desta aliena-ção, quando, então, emitiremos juízo conclusivo sobre o assunto."

Demonstrada está de forma inequívoca a ocorrência de fatos previstos como crime falimentar. Todavia, não há confundir a prisão preventiva autorizada pelo inciso VI do parágrafo único, do art. 14, do Dec. lei 7.661/45, com a prisão ad-ministrativa prevista no art. 35 do mesmo diploma legal.

Não há qualquer arbítrio no ato que decreta a custódia preventiva, porquanto, declarada a falência, ficam os falidos com o direito de livre locomoção restrito ao lugar da falência, isto é, a área territorial de jurisdição do juízo falencial. Dentre outras, o falido tem a obrigação de comparecer a todos os atos do processo e prestar todas as informações solicitadas. Assim adverte Rubens Requião:

"Deverá permanecer à disposição do juiz e do síndico a fim de cumprir pessoal-mente as obrigações que lhe são impostas, prestando desde logo as informa-ções que lhe forem solicitadas" (Requião Rubens. Curso de direito falimentar, 1º vol., 16ª ed. Saraiva São Paulo, p. 146).

Nos termos do Dec. lei 7.661/45, a declaração de falência impõe ao falido várias obrigações, dentre elas, não se ausentar do lugar da falência, prestar declara-ções, auxiliar o síndico e prestar informações quanto aos bens da massa e os seus bens particulares. A eventual ausência do falido impede a celeridade pro-cessual, situação que não interessa à justiça e causa mais prejuízo aos credores.

Assim, decreto a prisão preventiva de Pedro Paulo de Souza, acima qualificado. Expeça-se o mandado para imediato cumprimento, por oficiais deste juízo e ou autoridades policiais.

Em obediência à norma inserta no art. 34 do Dec. lei 7.661/45, que impõe deve-res e restrições aos falidos, determino, expressamente, que todos os falidos fi-xem residência nesta capital (juízo da falência), até o efetivo encerramento do presente processo, para o que concedo àqueles com residência em outras cida-des, o prazo de dez (10) dias para transferência e informação dos endereços nos autos.

Pelo exposto e por tudo mais que dos autos consta, indefiro o pedido de prorro-gação do prazo, e acolhendo o parecer da douta Promotoria de Justiça, com fundamento no art. 175, § 8º, do Dec. lei 7.661/45, declaro hoje, às 13 horas, a falência de ENCOL S/A - ENGENHARIA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA, CGC/MF nº 01.556.141/0001-58, estabelecida na Rodovia GO-080, KM 02, zona urbana, Setor Goiânia 2, nesta capital, tendo como integrantes do Conselho de Adminis-tração atual, Pedro Paulo de Souza, CPF nº 003.956.091-00, brasileiro, casado, engenheiro, residente e domiciliado em Goiânia-GO; Marcos Antonio Borela, C.I. nº 104.033, SSP/GO e CPF nº 026.465.361-00, brasileiro, casado, empresá-rio, residente e domiciliado na SHIS, QL. 07, Conj. 04, casa 08, Brasília- DF; Rodrigo Dimas de Souza, C.I. nº 510.260, SSP/DF e CPF nº 143.862.278-30, brasileiro, casado, empresário, residente e domiciliado em São Paulo-SP, decla-rando o seu termo legal no sexagésimo (60º) dia anterior a data do primeiro protesto conhecido, ou seja, 17/05/95.

Marco o prazo de vinte (20) dias para as habilitações de créditos, que deverão ser feitas com declaração da origem do crédito e justificativas.

Dê-se cumprimento ao disposto nos arts 15 e 16 do Dec. lei 7.661/45. Expeçam-se mandado para lacração do estabelecimento da falida e cartas precatórias para fechamento das filiais ou escritórios.

Expeçam-se ofícios:

a) às corregedorias de Justiça estaduais de todo o país e do Distrito Federal, para que dêem ciência aos cartórios de registros de imóveis respectivos, deter-minando não procederem a quaisquer registros de imóveis alienados pelas pes-soas enumeradas nesta sentença, sem autorização deste juízo; b) ao DAC - Departamento de Aeronáutica Civil; c) às companhias telefônicas estaduais e do Distrito Federal; d) aos DETRANS estaduais e do Distrito Federal; e) às Bolsas de Valores; f) ao Banco Central do Brasil, para que proceda o bloqueio de todas as contas correntes em nome das pessoas mencionadas nesta senten-ça; g) à Polícia Federal, para que não permita que as pessoas relacionadas nesta sentença, saiam do país sem autorização deste juízo; h) à Receita Fede-ral para que remeta a este juízo as declarações de rendimentos nos últimos cinco (05) anos, de todas as pessoas mencionadas nesta sentença.

Intime-se o ilustre advogado constituído da empresa falida, para no prazo de cinco (05) dias apresentar em Juízo a relação atualizada dos débitos e créditos, com especificação de valores dos títulos, nomes e endereços dos credores e devedores. Nomeio síndico da massa falida o atual Comissário Dr. Habib Tamer Elias Merhi Badião, que deverá prestar o compromisso e providenciar a imediata arrecadação dos bens pertencentes à massa falida bem como arrecadar os li-vros e documentos em companhia do Ministério Público e oficial de justiça que for designado para este fim. Arrecadar, separadamente os bens pertencentes a cada um dos falidos.

Designo o dia 24/03/99, às 13 horas para tomar as declarações dos falidos, quando deverão entregar todos os documentos da falida existentes em seus po-deres.

P.R.I.

Goiânia, 16 de março de 1.999.