Encol para vítimas e leigos

1999 - A Falência

A FALÊNCIA

Veja sentença de falência

OS LESADOS EM ESPÉCIE

ADQUIRENTES DE IMÓVEIS

Nem todo adquirente de imóveis é mutuário ou condômino.

Mútuo é empréstimo e muitos prédios sequer foram financiados por qualquer instituição financeira. Somente a contratação de um empréstimo (mútuo) para construir a unidade é que tornaria o comprador um mutuário.

A maioria dos clientes ENCOL também não são condôminos, qualidade dos que, concluído o ritual da incorporação (depósito das plantas, memoriais descritivos, individuação das unidades, frações ideais, minuta da futura convenção de condomínio, etc. e registro em cartório), averbaram seus contratos de promitentes compradores à margem da incorporação.

Sim, porque, na verdade, nenhum condomínio foi efetivamente constituído, já que as construções foram paralisadas.

É que, para aqueles empreendimentos em que houve registro de memorial de incorporação, ainda que simplesmente prenotado, o cartório sabe que existem, por exemplo, 25 unidades autônomas no projeto de incorporação, mas não sabe para quem foram vendidas realmente, assim como não sabe em que condições foram adquiridas - à vista ou a prazo - ou por quem foram financiadas, pois somente com o registro dos contratos é que o promitente comprador se torna, também, condômino.

A Lei 4.591/64 dá alguns privilégios ao condômino, não extensivos ao simples promitente comprador, podendo somente os primeiros notificar a incorporadora para reiniciar as obras interrompidas, quando tem 30 dias para fazê-lo, sob pena de ser destituída como administradora do empreendimento.

Assim, para uma apresentação mais clara da solução de cada uma das diversas situações existentes, dividimos os adquirentes da ENCOL entre aqueles que receberam o imóvel e aqueles que não se viram contemplados.

QUEM RECEBEU O IMÓVEL

QUITOU E TEM ESCRITURA

Quem comprou um imóvel da Encol e tem a escritura definitiva, lavrada em cartório, é bom guardar a prova de que pagou por ele, pois pode ter questionado o negócio em ação revocatória, promovida pela massa falida, contra atos praticados em seu prejuízo, efetivados dentro do termo legal da falência (LF art. 14, III), que pode retroagir em até 60 dias antes do primeiro protesto.

Também os credores da empresa podem anular negócios lesivos praticados no intuito de frustar o seu pagamento, através de ação chamada pauliana.

A anulação do registro praticado tem lugar unicamente em se caracterizando hipótese de fraude, com ineficácia do negócio jurídico perante a massa falida, realizado no período em que a Encol já não se encontrava in bonis.

Por certo, muitas das fraudes praticadas serão revocadas, mas a maioria menos evidente se verá inviabilizada pelo volume do processo.

QUITOU E NÃO TEM ESCRITURA

As associações dos mutuários da Encol e dos trabalhadores dessa construtora, estimam que existem cerca de 15 mil mutuários que têm, hoje, a posse do imóvel, mas estão sem a escritura.

Muitos daqueles que receberam e quitaram o imóvel, mas ainda não tem a escritura definitiva, encontram obstáculo em hipotecas que a Encol, desrespeitando o contrato-padrão, que a admitia apenas para o caso de financiamento para conclusão da obra, ofereceu como garantia de uma dívida sua.

Apartamentos que foram quitados pelos mutuários, alguns que sequer possuem memorial de incorporação registrado, foram dados pela Encol em garantia de empréstimos tomados pela empresa, não relacionados à construção do empreendimento, de forma inteiramente irregular.

Como já antes dito, as instituições financeiras, como detentoras de direitos reais não sujeitos à falência, podem entrar com uma ação para recuperar imóveis hipotecados, estejam ou não ocupados por adquirentes, que não detém título registrado.

Em outras palavras, mesmo aqueles adquirentes que conseguiram receber os seus imóveis, não conseguirão a sua escritura definitiva, porque o imóvel está hipotecado ao banco, que pode executar a garantia.

Estes devem pedir judicialmente o cancelamento do gravame, pois, na maioria dos casos já estudados, o banco deveria saber que o imóvel pertencia a alguém porque as hipotecas foram feitas quando os prédios estava prontos ou semi-prontos.

Nesse caso, é pior para o adquirente simplesmente registrar uma escritura com a Encol, porque, ao reconhecer a hipoteca, o mutuário perde legitimidade para entrar com um embargo de terceiro - ação judicial para livrar o imóvel da penhora.

Os adquirentes são terceiros de boa-fé, não podem sofrer prejuízos decorrentes da má gestão do dono da Encol nem da incapacidade do sistema financeiro de avaliar com o rigor o risco a que estão submetidos quando emprestam dinheiro a uma empresa sem capacidade de pagar os financiamentos.

Para os adquirentes cujos imóveis não tem hipoteca ou outros impedimentos notariais, a Encol pode se ver compelida ao cumprimento da obrigação de assinar a escritura, e mesmo a massa falida pode ser obrigada por sentença judicial a registrá-la em cartório.

O caminho correto seria o de notificar a Encol judicialmente, dando prazo para que se promova a baixa da hipoteca e, somente então, entrar com uma adjudicação compulsória da unidade já construída, para o cumprimento desta obrigação de fazer, cobrando o compromisso assumido de a empresa anular a hipoteca no prazo 180 dias depois da quitação do imóvel, como consta de seu modelo de contrato-padrão para escrituras.

NÃO TERMINOU DE PAGAR

Aqueles que receberam o imóvel, mas ainda não terminaram de pagar, têm que continuar a fazê-lo, sob pena de se verem, cedo ou tarde, executados pelo valor da dívida acumulada, com os acréscimos legais e contratuais, conforme for o caso, pelo credor hipotecário ou pela instituições bancárias, executando a garantia feita em notas promissórias emitidas pelos adquirentes, sem falar na própria Encol, ainda que sob regime de concordata, ou sua massa falida.

Alerte-se, contudo, que os pagamentos devem ser depositados judicialmente e não simplesmente entregues à ENCOL, posto que há fundado risco de novos desvios.

Acresça-se que qualquer questionamento acerca dos índices de correção monetária das parcelas contratadas ou do saldo devedor acumulado na aquisição do imóvel depende de ação judicial em que se efetue depósito das quantias reconhecidas como devidas, sob pena de incidir o adquirente em mora, sujeitando-se às sanções contratuais previstas para o inadimplemento.

QUEM NÃO RECEBEU O IMÓVEL

Para aqueles que não receberam o imóvel, duas situações se apresentam: a dos empreendimentos com memorial de incorporação registrado, cujos adquirentes possuem escritura de promessa de compra e venda, e aqueles que possuem contratos particulares, estejam ou não averbados à margem da matrícula do imóvel, de vez que o empreendimento não tem o memorial registrado.

EMPREENDIMENTOS COM MEMORIAL

Não se pode usar uma ação pedindo de volta o que já pagou, com juros e correção monetária, e aguardar a entrega do imóvel para entrar com uma ação de lucros cessantes, perdas e danos.

Um fato elimina o outro, pois uma ação pedindo de volta o que foi pago implica a rescisão do contrato, ou seja, a devolução do apartamento inconcluso.

Adquirentes que possuem escrituras de promessa de compra e venda de unidades residenciais de um prédio em construção podem desistir, iniciando imediatamente a execução de seu crédito, pois, como já se disse antes, o contrato constitui título que legitima à ação executiva, ou seja, aquela que se inicia com a citação do réu para que pague em 24 horas a dívida reclamada, ou ofereça bens à penhora, só tomando o rito ordinário depois de garantido o pagamento do débito.

Porém, dependendo (a) do valor individual pago, (b) do valor globalmente arrecadado para o empreendimento e (c) do estado em que se encontram as obras, pode ser viável a conclusão dos edifícios pelos adquirentes organizados em condomínio, contratada a obra por empreitada global ou por administração.

Contudo, para que isso ocorra, faz-se imperiosa a regularização do condomínio, arquivando a convenção junto ao cartório do registro imobiliário antes providenciando uma certidão do empreendimento para constatar a existência de ônus reais, tais como hipotecas, arresto, penhora, etc.

Ato contínuo, deve-se promover a denúncia da incorporação, com fixação de prazo de carência, que o inciso VI, do artigo 43 da Lei do Condomínio, dentro do qual é lícita a desistência, que a Encol já fez manifestar em inúmeros casos, inclusive no desejo de transferir a obra a empresas de fachada.

De posse do prédio, considerando-se que, na maioria dos casos já observados, os valores pagos não foram inteiramente aplicados nas construções, deve se promover uma perícia judicial, antes de continuar com a construção, em procedimento cautelar preparatório muito conhecido como vistoria ad perpetuam rei memoriam.

Através desta produção antecipada de prova, um perito judicialmente nomeado, que poderá ser assistido por especialista indicado pelos próprios adquirentes, deverá comparar o valor globalmente arrecadado pela Encol e o valor do que efetivamente foi gasto na construção, de modo a apurar qualquer diferença, isto, repita-se, antes de continuar com a construção, sob pena de se perder o referencial imprescindível ao pleito indenizatório.

Recomenda-se, também, a busca e apreensão dos documentos e projetos relativos ao empreendimento, para que os condôminos assumam o controle das especificações da obra e de sua vida financeira.

EMPREENDIMENTOS SEM MEMORIAL

Estes clientes da ENCOL não são mutuários, devendo ser abandonado esse termo.

Mútuo é empréstimo e muitos prédios sequer foram financiados pela Caixa Econômica ou por qualquer instituição financeira. Somente a contratação de um empréstimo (mútuo) para construir a unidade é que tornaria o comprador um mutuário.

Mesmo sem o memorial de incorporação, e, portanto, sem escritura de promessa de compra e venda da unidade imobiliária, nada impede que os adquirentes lesados, adotem o mesmo procedimento para continuação das obras, naqueles empreendimentos em que houve registro do memorial de incorporação, continuando a construção através da contratação de uma nova construtora.

Todavia, ante a falta de registro imobiliário da incorporação e a paralisação das obras do edifício, esses adquirentes, que sequer possuem título hábil à reivindicação de uma unidade imobiliária, especialmente quando tenha havido incorporação contratada em terreno de terceiros estranhos à Encol, podem ajuizar imediatamente ação execução para reaver os valores pagos ao incorporador; exibindo como título o respectivo contrato de compromisso de compra e venda de unidade autônoma (art. 585, VII, do CPC, c/c. art. 36, da Lei n. 4.591/64).

Na incorporação imobiliária, a satisfação das obrigações cometidas ao incorporador pelo art. 32 é condição essencial ao início da operação jurídica de venda das unidades autônomas, o que, in casu, resultou descumprido, caracterizando crime contra a economia popular (Lei n. 4.591/64).

A conduta omissiva do incorporador não deve constituir estímulo, de modo a permitir a sua exoneração dos deveres e responsabilidades decorrentes da lei e do contrato.

Sem dúvida, a ação é de execução, fundada em título extrajudicial, pois, não tendo sido diligenciado o registro da incorporação e paralisada a execução da obra, assim descumprindo o incorporador, entre outros, os arts. 29, 32, 35 e 36 da Lei n. 4.591, de 16.12.64, os adquirentes têm o direito de reclamar, pela via executiva eleita pelo artigo 36, a restituição dos valores com que contribuíram para o fracassado empreendimento, com a devida correção monetária e juros, além da multa equivalente a 50% do valor do seu crédito.

A inexistência da incorporação regular diante das omissões verificadas não servirá para justificar recusa de liquidez e certeza ao título em que se funda a execução, segundo o art. 586 do Código de Processo Civil.

O direito dos subscritores da reserva de unidade autônoma em edifício cuja incorporação foi publicamente anunciada (ou seja, o direito de reaver as prestações pagas para aquisição da fração ideal do terreno) tem sua existência submetida ao arbítrio do incorporador; que, no entanto, tal não deixou de ser, desde que não se nega tenha recebido os valores, agora reclamados em restituição; nem mesmo, que esses valores pagos para realização da obra não foram nela inteiramente aplicados.

A ENCOL nada diligenciou para regularizar a incorporação. Na verdade, distanciou-se do verdadeiro sentido do que preceitua a citada Lei nº 4.591, verbis:

"Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas (vetado), em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, o que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega a certo prazo, preço e determinadas condições das obras concluídas.

Parágrafo único. Presume-se a vinculação entre a alienação das frações do terreno e o negócio de construção se, ao ser contratada a venda, ou promessa de venda ou de cessão das frações de terreno, já houver sido aprovado e estiver em vigor, ou pender de aprovação de autoridade administrativa, o respectivo projeto de construção, respondendo o alienante como incorporador".

A lei, neste ponto (anotam J. Nascimento Franco e Nisske Gondo, in "Incorporações Imobiliárias", 3ª ed., RT, p. 24), presume:

"... vinculação entre a alienação das frações ideais do terreno e o negócio da construção, se, ao ser contratada a venda ou promessa de venda ou de cessão das frações ideais de terreno já houver sido aprovado e estiver em vigor, ou pender de aprovação de autoridade administrativa, o respectivo projeto de construção, respondendo o alienante como incorporador. Logo, a incorporação se configura no momento em que é vendida uma fração ideal do terreno com a finalidade precípua de ser atribuída a unidade autônoma do edifício a ser construído, ou em construção, sob regime condominial, presumindo-se a vinculação dessa venda (parágrafo único do citado artigo) ao negócio da construção, quer exista projeto aprovado, quer ainda pendente de aprovação. Efetuando a venda da fração ideal do terreno, nesse caso, o alienante já é, por lei, considerado incorporador".

Caio Mário, por sua vez, procurando caracterizar o incorporador que a Lei n. 5.481 tratou de identificar, assim o descreve e conceitua ("Condomínio e Incorporação", 6ª ed., Forense, pp. 231/2):

"Um indivíduo procura o proprietário de um terreno bem situado, e incute-lhe a idéia de realizar ali a edificação de um prédio coletivo. Mas nenhum dos dois dispõe do numerário e nenhum deles tem possibilidade de levantar por empréstimo o capital, cada vez mais vultoso, necessário a levar a termo o empreendimento. Obtém, então, opção do proprietário, na qual se estipulam as condições em que este aliena o seu imóvel. Feito isto, vai o incorporador ao arquiteto, que lhe dá o projeto. O construtor lhe fornece o orçamento. De posse dos dados que lhe permitem calcular o aspecto econômico do negócio (participação do proprietário, custo da obra, benefício do construtor e lucro), oferece à venda as unidades. Aos candidatos à aquisição não dá um documento seu, definitivo ou provisório, mas deles recebe uma "proposta" de compra, em que vêm especificadas as condições de pagamento e outras minúcias. Somente quando já conta com o número de subscritores suficientes para suportar os encargos da obra é que o incorporador a inicia. Se dá sua execução, por empreitada, contrata com o empreiteiro; se por administração, ajusta esta com o responsável técnico e contrata o calculista, contrata os operários, contrata o fornecimento de materiais etc.

Vendidas todas as unidades, promove a regularização da transferência de domínio, reunindo em uma escritura única o vendedor e compradores que ele nunca viu, aos quais são transmitidas as respectivas quotas ideais do terreno.

Os contratos com o construtor, fornecedores, empreiteiros de serviços e empregados são feitos em nome dos adquirentes, que o incorporador é encarregado de representar. Quando o edifício está concluído, obtém o "habite-se" das autoridades municipais, acerta suas contas com cada adquirente e lhe entrega as chaves de sua unidade.

Normalmente, é o incorporador que promove a lavratura da escritura de convenção do condomínio.

E Orlando Gomes, em excelente estudo do contrato de incorporação imobiliária (RT 461/11), depois reproduzido em sua acatada obra "Contratos", 12ª ed., Forense, 1990, pp. 195/7 expõe, em tópicos apropriados à espécie:

"Por esse contrato, obriga-se alguém a promover a construção de edifício dividido em unidades autônomas para distintos adquirentes da respectiva fração ideal do terreno, sob regime de condomínio especial.

São partes do contrato de incorporação imobiliária, de um lado, o incorporador, e do outro, a pessoa que adquiriu ou promete adquirir uma ou mais unidades autônomas da edificação a ser construída ou em construção, denominada subscritor ou adquirente".

E adiante:

"O incorporador não tem de acumular inevitavelmente a condição de construtor. A construção tanto pode ser promovida e realizada pelo incorporador, sob regime de empreitada ou administração, como ser contratada diretamente entre os adquirentes e a companhia construtora. A construção da edificação pelo incorporador não é, desse modo, um elemento natural do contrato de incorporação".

E ainda:

"O contrato de incorporação formar-se-ia paradoxalmente, pela aceitação de proposta feita ao incorporador pelo interessado na incorporação. Quem a organiza, lança e promove é o incorporador, traçando, inclusive, as condições uniformes dos contratos que firmará para realizar o empreendimento. No entanto, a prática teria determinado a inversão de posições a que se refere Caio Mário colocando o incorporador na posição de "oblato".

"São obrigações legais que têm de ser satisfeitas pelo incorporador a fim de poder empreender uma incorporação, celebrando, com eventuais adquirentes de unidades do edifício respectivo, o competente contrato, as seguintes: a) inscrever a incorporação no registro imobiliário; b) consignar nos documentos preliminares o prazo de carência".

Coerente com estas proposições doutrinárias, conclui-se que as incorporações imobiliárias, mesmo aquelas tipicamente fraudulentas, estão obrigatoriamente submetidas à disciplina da Lei n. 4.591, de 16.12.64, que, instituindo um regime estatutário de ordem pública, com o alto objetivo de moralizar as edificações em condomínio e de defender a economia popular, não podem ser desatendidas nem contornadas, incidindo em qualquer transação de compra e venda, de unidades autônomas de edifício condominial em incorporação.

Constitui, aliás, contravenção penal negociar o incorporador frações ideais de terreno sem satisfazer as exigências da Lei n. 4.591; e omitir, nos contratos, o cumprimento de outras exigências da mesma lei (art. 66 e parágrafos), o que dá ênfase ao seu caráter de ordem pública.

Conseqüentemente, a Encol estava impedida de negociar as unidades autônomas antes de efetivar o registro da incorporação, "ex vi" do art. 32 da Lei n. 4.591.

A transigência desavisada de compromissário comprador seduzido pela excelência aparente do negócio, não poderá servir para afastar a lei dos negócios imobiliários, e que, eficazmente, procurou defender a economia popular.

Sem dúvida, houve pré-contrato, houve recibos e declaração de vontade constante de escrito.

O art. 48 do Código do Consumidor, a Lei n. 8.078, é expresso:

"As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor".

O espírito da lei é no sentido de que essas declarações, ou esses pré-contratos, vinculam aquele que assume o compromisso.

Desse modo, munidos de título que lhes habilita à ação executiva, os adquirentes que possuem apenas contratos particulares ou cartas de crédito, podem também promover o seu protesto, para fins falimentares, em valor corrigido até o dia da apresentação (Art. 11, Lei nº 9.492/97).

PORTADORES DE CARTA DE CRÉDITO

Como praxe da empresa, em todos os seus empreendimentos, a ENCOL vendia mais apartamentos do que o que realmente tinha, havia CONTRATOS PADRÃO DE VENDA CONDICIONAL, ou seja, n'um bloco de 100 apartamentos, vendia imóveis a 120 pessoas. Com isso, protegia-se de inadimplências futuras dos clientes, mas incorria no crime de estelionato, pois vendia aos clientes o que já não possuía.

Além desses, também os adquirentes inadimplentes e/ou desistentes tinham os valores pagos confessados pela ENCOL em cartas de crédito, que poderiam ser negociadas com terceiros e/ou utilizadas na aquisição de um outro imóvel da empresa.

Todos os portadores de cartas de crédito emitidas pela ENCOL poderão a qualidade e o valor do crédito questionados pelos demais credores, pois poderiam ser concedidos gratuitamente, o que se presume tenha efetivamente ocorrido dentro do termo legal da falência.

Por isso é que aconselhamos a todos os portadores de cartas de crédito a documentar a origem do seu crédito, de modo a sustentá-la perante os Tribunais, inclusive para habilitação na concordata ou falência.

FORNECEDORES-PERMUTANTES

O fornecedor que, segundo definição do Código de Defesa do Consumidor, (art. 3º ), "é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços"

Tal definição demonstra que o legislador pretendeu dar uma dimensão ampla ao conceito de fornecedor, considerando, em tal condição, todo aquele que provisione o mercado de consumo de produtos ou serviços.

Apura-se, como característica, o exercício da atividade forma habitual e, também, com profissionalidade.

A figura do lucro não precisa ser direta podendo, inclusive, ser indireta, com vantagens que proporcionam ganhos futuros.

Sabendo-se que muitos credores da empresa receberam unidades imobiliárias em pagamento dos seus créditos, especialmente às vésperas da concordata, certamente todos estes encontrarão dificuldade para fazer prevalecer a quitação concedida pela Encol junto aos adquirentes dos prédios em construção.

Mesmo aqueles fornecedores de material de construção e produtos afins, que tenham contratado formalmente essa forma de pagamento, através da permuta em unidades prontas, podem ver impugnados os créditos assim amortizados, com grande possibilidade de sucesso.

Os fornecedores-permutantes, portanto, perderiam o imóvel preço do seu pagamento, mas nem por isso ficam impedidos de se habilitar na falência ou concordata.

Em relação aos demais fornecedores, a situação concursal do débito em concordata se apresenta de forma original, bastante peculiar porque:

1. a concordata não acarreta novação da dívida (art. 148, LF), mas,

2. modifica o vencimento de todas as obrigações sujeitas aos seus efeitos (art. 175, § 1º, "I", LF).

A concordata, portanto, modifica, por força de lei, a exigibilidade dos créditos quirografários, alterando os termos das obrigações. Não há prorrogação, mas novo termo ou prazo para o cumprimento da obrigação, a que se sujeitam todos os credores quirografários.