A FALÊNCIA

Veja sentença de falência

OS LESADOS EM ESPÉCIE

ADQUIRENTES DE IMÓVEIS

Nem todo adquirente de imóveis é mutuário ou con-dômino.

Mútuo é empréstimo e muitos prédios sequer foram fi-nanciados por qualquer instituição financeira. Somente a contratação de um em-préstimo (mútuo) para construir a unidade é que tornaria o comprador um mutuá-rio.

A maioria dos clientes ENCOL também não são con-dôminos, qualidade dos que, concluído o ritual da incorporação (depósito das plantas, memoriais descritivos, individuação das unidades, frações ideais, minuta da futura convenção de condomínio, etc. e registro em cartório), averbaram seus contratos de promitentes compradores à margem da incorporação.

Sim, porque, na verdade, nenhum condomínio foi efe-tivamente constituído, já que as construções foram paralisadas.

É que, para aqueles empreendimentos em que houve registro de memorial de incorporação, ainda que simplesmente prenotado, o car-tório sabe que existem, por exemplo, 25 unidades autônomas no projeto de in-corporação, mas não sabe para quem foram vendidas realmente, assim como não sabe em que condições foram adquiridas - à vista ou a prazo - ou por quem foram financiadas, pois somente com o registro dos contratos é que o pro-mitente comprador se torna, também, condômino.

A Lei 4.591/64 dá alguns privilégios ao condômino, não extensivos ao simples promitente comprador, podendo somente os primeiros notificar a incorporadora para reiniciar as obras interrompidas, quando tem 30 di-as para fazê-lo, sob pena de ser destituída como administradora do empreendi-mento.

Assim, para uma apresentação mais clara da solução de cada uma das diversas situações existentes, dividimos os adquirentes da ENCOL entre aqueles que receberam o imóvel e aqueles que não se viram con-templados.

QUEM RECEBEU O IMÓVEL

QUITOU E TEM ESCRITURA

Quem comprou um imóvel da Encol e tem a escritura definitiva, lavrada em cartório, é bom guardar a prova de que pagou por ele, pois pode ter questionado o negócio em ação revocatória, promovida pela massa fali-da, contra atos praticados em seu prejuízo, efetivados dentro do termo legal da falência (LF art. 14, III), que pode retroagir em até 60 dias antes do primeiro pro-testo.

Também os credores da empresa podem anular ne-gócios lesivos praticados no intuito de frustar o seu pagamento, através de ação chamada pauliana.

A anulação do registro praticado tem lugar unica-mente em se caracterizando hipótese de fraude, com ineficácia do negócio jurídi-co perante a massa falida, realizado no período em que a Encol já não se encon-trava in bonis.

Por certo, muitas das fraudes praticadas serão revo-cadas, mas a maioria menos evidente se verá inviabilizada pelo volume do pro-cesso.

QUITOU E NÃO TEM ESCRITURA

As associações dos mutuários da Encol e dos traba-lhadores dessa construtora, estimam que existem cerca de 15 mil mutuários que têm, hoje, a posse do imóvel, mas estão sem a escritura.

Muitos daqueles que receberam e quitaram o imóvel, mas ainda não tem a escritura definitiva, encontram obstáculo em hipotecas que a Encol, desrespeitando o contrato-padrão, que a admitia apenas para o caso de financiamento para conclusão da obra, ofereceu como garantia de uma dívida sua.

Apartamentos que foram quitados pelos mutuários, alguns que sequer possuem memorial de incorporação registrado, foram dados pela Encol em garantia de empréstimos tomados pela empresa, não relacionados à construção do empreendimento, de forma inteiramente irregular.

Como já antes dito, as instituições financeiras, como detentoras de direitos reais não sujeitos à falência, podem entrar com uma ação para recuperar imóveis hipotecados, estejam ou não ocupados por adquirentes, que não detém título registrado.

Em outras palavras, mesmo aqueles adquirentes que conseguiram receber os seus imóveis, não conseguirão a sua escritura definitiva, porque o imóvel está hipotecado ao banco, que pode executar a garantia.

Estes devem pedir judicialmente o cancelamento do gravame, pois, na maioria dos casos já estudados, o banco deveria saber que o imóvel pertencia a alguém porque as hipotecas foram feitas quando os prédios estava prontos ou semi-prontos.

Nesse caso, é pior para o adquirente simplesmente registrar uma escritura com a Encol, porque, ao reconhecer a hipoteca, o mutuá-rio perde legitimidade para entrar com um embargo de terceiro - ação judicial para livrar o imóvel da penhora.

Os adquirentes são terceiros de boa-fé, não podem sofrer prejuízos decorrentes da má gestão do dono da Encol nem da incapacida-de do sistema financeiro de avaliar com o rigor o risco a que estão submetidos quando emprestam dinheiro a uma empresa sem capacidade de pagar os finan-ciamentos.

Para os adquirentes cujos imóveis não tem hipoteca ou outros impedimentos notariais, a Encol pode se ver compelida ao cumpri-mento da obrigação de assinar a escritura, e mesmo a massa falida pode ser obrigada por sentença judicial a registrá-la em cartório.

O caminho correto seria o de notificar a Encol judici-almente, dando prazo para que se promova a baixa da hipoteca e, somente en-tão, entrar com uma adjudicação compulsória da unidade já construída, para o cumprimento desta obrigação de fazer, cobrando o compromisso assumido de a empresa anular a hipoteca no prazo 180 dias depois da quitação do imóvel, como consta de seu modelo de contrato-padrão para escrituras.

NÃO TERMINOU DE PAGAR

Aqueles que receberam o imóvel, mas ainda não ter-minaram de pagar, têm que continuar a fazê-lo, sob pena de se verem, cedo ou tarde, executados pelo valor da dívida acumulada, com os acréscimos legais e contratuais, conforme for o caso, pelo credor hipotecário ou pela instituições ban-cárias, executando a garantia feita em notas promissórias emitidas pelos adqui-rentes, sem falar na própria Encol, ainda que sob regime de concordata, ou sua massa falida.

Alerte-se, contudo, que os pagamentos devem ser depositados judicialmente e não simplesmente entregues à ENCOL, posto que há fundado risco de novos desvios.

Acresça-se que qualquer questionamento acerca dos índices de correção monetária das parcelas contratadas ou do saldo devedor acumulado na aquisição do imóvel depende de ação judicial em que se efetue depósito das quantias reconhecidas como devidas, sob pena de incidir o adqui-rente em mora, sujeitando-se às sanções contratuais previstas para o inadimple-mento.

QUEM NÃO RECEBEU O IMÓVEL

Para aqueles que não receberam o imóvel, duas situ-ações se apresentam: a dos empreendimentos com memorial de incorporação registrado, cujos adquirentes possuem escritura de promessa de compra e ven-da, e aqueles que possuem contratos particulares, estejam ou não averbados à margem da matrícula do imóvel, de vez que o empreendimento não tem o memo-rial registrado.

EMPREENDIMENTOS COM MEMORIAL

Não se pode usar uma ação pedindo de volta o que já pagou, com juros e correção monetária, e aguardar a entrega do imóvel para en-trar com uma ação de lucros cessantes, perdas e danos.

Um fato elimina o outro, pois uma ação pedindo de volta o que foi pago implica a rescisão do contrato, ou seja, a devolução do apartamento inconcluso.

Adquirentes que possuem escrituras de promessa de compra e venda de unidades residenciais de um prédio em construção podem desistir, iniciando imediatamente a execução de seu crédito, pois, como já se dis-se antes, o contrato constitui título que legitima à ação executiva, ou seja, aquela que se inicia com a citação do réu para que pague em 24 horas a dívida recla-mada, ou ofereça bens à penhora, só tomando o rito ordinário depois de garanti-do o pagamento do débito.

Porém, dependendo (a) do valor individual pago, (b) do valor globalmente arrecadado para o empreendimento e (c) do estado em que se encontram as obras, pode ser viável a conclusão dos edifícios pelos adqui-rentes organizados em condomínio, contratada a obra por empreitada global ou por administração.

Contudo, para que isso ocorra, faz-se imperiosa a re-gularização do condomínio, arquivando a convenção junto ao cartório do registro imobiliário antes providenciando uma certidão do empreendimento para constatar a existência de ônus reais, tais como hipotecas, arresto, penhora, etc.

Ato contínuo, deve-se promover a denúncia da incor-poração, com fixação de prazo de carência, que o inciso VI, do artigo 43 da Lei do Condomínio, dentro do qual é lícita a desistência, que a Encol já fez manifes-tar em inúmeros casos, inclusive no desejo de transferir a obra a empresas de fachada.

De posse do prédio, considerando-se que, na maioria dos casos já observados, os valores pagos não foram inteiramente aplicados nas construções, deve se promover uma perícia judicial, antes de continuar com a construção, em procedimento cautelar preparatório muito conhecido como visto-ria ad perpetuam rei memoriam.

Através desta produção antecipada de prova, um perito judicialmente nomeado, que poderá ser assistido por especialista indicado pelos próprios adquirentes, deverá comparar o valor globalmente arrecadado pela Encol e o valor do que efetivamente foi gasto na construção, de modo a apurar qualquer diferença, isto, repita-se, antes de continuar com a construção, sob pena de se perder o referencial imprescindível ao pleito indenizatório.

Recomenda-se, também, a busca e apreensão dos documentos e projetos relativos ao empreendimento, para que os condôminos assumam o controle das especificações da obra e de sua vida financeira.

EMPREENDIMENTOS SEM MEMORIAL

Estes clientes da ENCOL não são mutuários, devendo ser abandonado esse termo.

Mútuo é empréstimo e muitos prédios sequer foram fi-nanciados pela Caixa Econômica ou por qualquer instituição financeira. Somente a contratação de um empréstimo (mútuo) para construir a unidade é que tornaria o comprador um mutuário.

Mesmo sem o memorial de incorporação, e, portanto, sem escritura de promessa de compra e venda da unidade imobiliária, nada im-pede que os adquirentes lesados, adotem o mesmo procedimento para continua-ção das obras, naqueles empreendimentos em que houve registro do memorial de incorporação, continuando a construção através da contratação de uma nova construtora.

Todavia, ante a falta de registro imobiliário da incorpo-ração e a paralisação das obras do edifício, esses adquirentes, que sequer pos-suem título hábil à reivindicação de uma unidade imobiliária, especialmente quando tenha havido incorporação contratada em terreno de terceiros estranhos à Encol, podem ajuizar imediatamente ação execução para reaver os valores pa-gos ao incorporador; exibindo como título o respectivo contrato de compromisso de compra e venda de unidade autônoma (art. 585, VII, do CPC, c/c. art. 36, da Lei n. 4.591/64).

Na incorporação imobiliária, a satisfação das obriga-ções cometidas ao incorporador pelo art. 32 é condição essencial ao início da operação jurídica de venda das unidades autônomas, o que, in casu, resultou descumprido, caracterizando crime contra a economia popular (Lei n. 4.591/64).

A conduta omissiva do incorporador não deve consti-tuir estímulo, de modo a permitir a sua exoneração dos deveres e responsabili-dades decorrentes da lei e do contrato.

Sem dúvida, a ação é de execução, fundada em título extrajudicial, pois, não tendo sido diligenciado o registro da incorporação e parali-sada a execução da obra, assim descumprindo o incorporador, entre outros, os arts. 29, 32, 35 e 36 da Lei n. 4.591, de 16.12.64, os adquirentes têm o direito de reclamar, pela via executiva eleita pelo artigo 36, a restituição dos valores com que contribuíram para o fracassado empreendimento, com a devida correção monetária e juros, além da multa equivalente a 50% do valor do seu crédito.

A inexistência da incorporação regular diante das omissões verificadas não servirá para justificar recusa de liquidez e certeza ao título em que se funda a execução, segundo o art. 586 do Código de Processo Civil.

O direito dos subscritores da reserva de unidade au-tônoma em edifício cuja incorporação foi publicamente anunciada (ou seja, o di-reito de reaver as prestações pagas para aquisição da fração ideal do terreno) tem sua existência submetida ao arbítrio do incorporador; que, no entanto, tal não deixou de ser, desde que não se nega tenha recebido os valores, agora reclama-dos em restituição; nem mesmo, que esses valores pagos para realização da obra não foram nela inteiramente aplicados.

A ENCOL nada diligenciou para regularizar a incorpo-ração. Na verdade, distanciou-se do verdadeiro sentido do que preceitua a citada Lei nº 4.591, verbis:

A lei, neste ponto (anotam J. Nascimento Franco e Nisske Gondo, in "Incorporações Imobiliárias", 3ª ed., RT, p. 24), presume:

Caio Mário, por sua vez, procurando caracterizar o in-corporador que a Lei n. 5.481 tratou de identificar, assim o descreve e conceitua ("Condomínio e Incorporação", 6ª ed., Forense, pp. 231/2):

Vendidas todas as unidades, promove a regularização da transferência de domínio, reunindo em uma escritura única o vendedor e compradores que ele nunca viu, aos quais são transmitidas as respectivas quo-tas ideais do terreno.

Os contratos com o construtor, fornecedores, em-preiteiros de serviços e empregados são feitos em nome dos adquirentes, que o incorporador é encarregado de representar. Quando o edifício está concluído, obtém o "habite-se" das autoridades municipais, acerta suas contas com cada adquirente e lhe entrega as chaves de sua unidade.

Normalmente, é o incorporador que promove a lavra-tura da escritura de convenção do condomínio.

E Orlando Gomes, em excelente estudo do contrato de incorporação imobiliária (RT 461/11), depois reproduzido em sua acatada obra "Contratos", 12ª ed., Forense, 1990, pp. 195/7 expõe, em tópicos apropriados à espécie:

Coerente com estas proposições doutrinárias, conclui-se que as incorporações imobiliárias, mesmo aquelas tipicamente fraudulentas, estão obrigatoriamente submetidas à disciplina da Lei n. 4.591, de 16.12.64, que, instituindo um regime estatutário de ordem pública, com o alto objetivo de morali-zar as edificações em condomínio e de defender a economia popular, não podem ser desatendidas nem contornadas, incidindo em qualquer transação de compra e venda, de unidades autônomas de edifício condominial em incorporação.

Constitui, aliás, contravenção penal negociar o incor-porador frações ideais de terreno sem satisfazer as exigências da Lei n. 4.591; e omitir, nos contratos, o cumprimento de outras exigências da mesma lei (art. 66 e parágrafos), o que dá ênfase ao seu caráter de ordem pública.

Conseqüentemente, a Encol estava impedida de ne-gociar as unidades autônomas antes de efetivar o registro da incorporação, "ex vi" do art. 32 da Lei n. 4.591.

A transigência desavisada de compromissário com-prador seduzido pela excelência aparente do negócio, não poderá servir para afastar a lei dos negócios imobiliários, e que, eficazmente, procurou defender a economia popular.

Sem dúvida, houve pré-contrato, houve recibos e de-claração de vontade constante de escrito.

O art. 48 do Código do Consumidor, a Lei n. 8.078, é expresso:

O espírito da lei é no sentido de que essas declara-ções, ou esses pré-contratos, vinculam aquele que assume o compromisso.

Desse modo, munidos de título que lhes habilita à ação executiva, os adquirentes que possuem apenas contratos particulares ou cartas de crédito, podem também promover o seu protesto, para fins falimenta-res, em valor corrigido até o dia da apresentação (Art. 11, Lei nº 9.492/97).

PORTADORES DE CARTA DE CRÉDITO

Como praxe da empresa, em todos os seus empreen-dimentos, a ENCOL vendia mais apartamentos do que o que realmente tinha, havia CONTRATOS PADRÃO DE VENDA CONDICIONAL, ou seja, n'um bloco de 100 apartamentos, vendia imóveis a 120 pessoas. Com isso, protegia-se de inadimplências futuras dos clientes, mas incorria no crime de estelionato, pois vendia aos clientes o que já não possuía.

Além desses, também os adquirentes inadimplentes e/ou desistentes tinham os valores pagos confessados pela ENCOL em cartas de crédito, que poderiam ser negociadas com terceiros e/ou utilizadas na aquisição de um outro imóvel da empresa.

Todos os portadores de cartas de crédito emitidas pela ENCOL poderão a qualidade e o valor do crédito questionados pelos demais credores, pois poderiam ser concedidos gratuitamente, o que se presume tenha efetivamente ocorrido dentro do termo legal da falência.

Por isso é que aconselhamos a todos os portadores de cartas de crédito a documentar a origem do seu crédito, de modo a sustentá-la perante os Tribunais, inclusive para habilitação na concordata ou falência.

FORNECEDORES-PERMUTANTES

O fornecedor que, segundo definição do Código de Defesa do Consumidor, (art. 3º ), "é toda pessoa física ou jurídica, pública ou pri-vada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que des-envolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transforma-ção, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços"

Tal definição demonstra que o legislador pretendeu dar uma dimensão ampla ao conceito de fornecedor, considerando, em tal condi-ção, todo aquele que provisione o mercado de consumo de produtos ou serviços.

Apura-se, como característica, o exercício da ativida-de forma habitual e, também, com profissionalidade.

A figura do lucro não precisa ser direta podendo, in-clusive, ser indireta, com vantagens que proporcionam ganhos futuros.

Sabendo-se que muitos credores da empresa recebe-ram unidades imobiliárias em pagamento dos seus créditos, especialmente às vésperas da concordata, certamente todos estes encontrarão dificuldade para fa-zer prevalecer a quitação concedida pela Encol junto aos adquirentes dos prédios em construção.

Mesmo aqueles fornecedores de material de constru-ção e produtos afins, que tenham contratado formalmente essa forma de paga-mento, através da permuta em unidades prontas, podem ver impugnados os cré-ditos assim amortizados, com grande possibilidade de sucesso.

Os fornecedores-permutantes, portanto, perderiam o imóvel preço do seu pagamento, mas nem por isso ficam impedidos de se habili-tar na falência ou concordata.

Em relação aos demais fornecedores, a situação con-cursal do débito em concordata se apresenta de forma original, bastante peculiar porque:

A concordata, portanto, modifica, por força de lei, a exigibilidade dos créditos quirografários, alterando os termos das obrigações. Não há prorrogação, mas novo termo ou prazo para o cumprimento da obrigação, a que se sujeitam todos os credores quirografários.