Encol para vítimas e leigos

Responsabilidades

RESPONSABILIDADES

INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Instituição financeira, que significa, em linguagem comum, a empresa que lida com recursos financeiros em especial e valores mobiliários em geral, próprios e de terceiros.

A lei que estruturou o Sistema Financeiro Nacional (também chamada de "Lei de Reforma Bancária"), Lei n º 4.595, de 31 de dezembro de 1964, define a "instituição financeira", em seu art. 17, desta forma:

"art. 17 - Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros."

Ressalte-se que, pelo parágrafo único do dispositivo transcrito estão equiparadas às "instituições financeiras" as pessoas físicas que exerçam quaisquer das atividades referidas no citado artigo, de forma perma-nente ou eventual.

A lei dos crimes contra o Sistema Financeiro ampliou consideravelmente o conceito, consoante se vê no artigo 1º, cujo caput é deste teor:

"art. 1º - Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulati-vamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negocia-ção, intermediação ou administração de valores mobiliári-os."

O parágrafo único deste artigo, complementa :

"Parágrafo Único - Equipara-se à instituição financeira:

I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de pou-pança, ou recursos de terceiros;

II - a pessoa natural que exerça qualquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual."

A amplitude do conceito de "instituição financeira" e equiparados é de tal forma extensa que pode envolver toda sociedade comercial ou pessoa natural que exerça qualquer atividade acessória ou eventual na capta-ção de recursos financeiros, capitalização ou qualquer tipo de poupança, e, indis-cutivelmente, além dos bancos, envolve as seguradoras e corretoras de valores mobiliários, bem como empresas incorporadoras de imóveis.

NORMAS DO BANCO CENTRAL

Um banco é um estabelecimento comercial que reco-lhe os capitais distribuídos e se posiciona como intermediário do crédito, pois captam recursos de um lado - de quem tem disponível para investimento - e fornecem de outro - para quem necessita de recursos financeiros -, fomentan-do; portanto, as atividades econômicas.

E nesse movimento * tomar e ceder * é que os entes financeiros devem respeitar os limites postos à sua atividade.

Diz o MANUAL DE NORMAS E INSTRUÇÕES DO BANCO CENTRAL, que (16.7.2.2, b):

"É vedado ao banco comercial:

b) realizar operações que não atendam aos princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de riscos;

Os bancos simplesmente concedem crédito à vista de tantas ou quantas garantias lhes forem concedidas, esquecendo-se da vital aná-lise de viabilidade do empreendimento.

Anote-se, por oportuno que, obtido o processamento da concordata, os créditos dos bancos poderão ser registrados como perda (art. 9º, §§ 1º e 4º IRPJ-97), efetuados a débito de conta de resultado, reduzindo o imposto a pagar.

É, no mínimo, curioso, que os bancos, aparelhados como são, não desconfiassem da fragilidade financeira da construtora. Muitos mutuários compraram imóvel da ENCOL baseados na confiança que os próprios bancos depositaram na empresa, ao conceder-lhe financiamentos.

Aliás, situação esta que o BANCO CENTRAL buscou minimizar, editando em maio deste ano as Resoluções nºs 2.390 e 2.756 que instituem e regulamentam o chamado "SISTEMA CENTRAL DE RISCO DO CRÉDITO", que através de um processo informatizado busca traçar um perfil de devedores com responsabilidade superior a R$ 50 mil em mais de um banco.

O Banco do Brasil, por exemplo, concedeu emprésti-mo de R$ 2,7 milhões para a ENCOL, em fevereiro de 1997, mesmo sabendo dos problemas financeiros da construtora, o que certamente contou com a inge-rência do diretor de crédito geral, Edson Soares Ferreira.

DISTRIBUIÇÃO DO CRÉDITO

O sistema creditício bancário ocupa, em tempos atu-ais, ponto de destaque no sistema econômico pois sua função não é apenas atender as necessidades de crédito das pessoas, mas também dar segurança e fomentar o próprio desenvolvimento da nação, trazendo modelo de sustentação para a economia.

Daí o interesse público que cerca a matéria diante de tal tipo de relação, tornando claro que, embora realizada, na maioria das vezes, entre particulares, as operações do sistema financeiro são do interesse geral pela importância da distribuição do crédito, cuja área de abrangência e suas conse-qüências diretas e indiretas não poderiam ser ignoradas.

Apartamentos que foram quitados pelos mutuários, alguns que sequer possuem memorial de incorporação registrado, foram dados pela ENCOL em garantia de empréstimos tomados pela empresa, não relaciona-dos à construção do empreendimento, tudo de forma inteiramente irregular.

Houve uma grande irresponsabilidade dos bancos nesse processo, pois eles sabiam das dificuldades da ENCOL há muito tempo e continuaram rolando as dívidas. Algumas hipotecas foram feitas quando os pré-dios estava prontos ou semi-prontos.

Não se pode fazer incorporação imobiliária em ne-nhum imóvel hipotecado, ou sobre o qual recaiam ônus reais ou que seja passí-vel de execução, mas, a maioria dos imóveis vendidos foi dada em garantia a empréstimos bancários inespecíficos, ou seja, sem vinculação à efetiva execução das obras, a maioria das quais, afinal, não foram realizadas.

INSTITUIÇÕES CREDORAS

No total, 38 instituições financeiras são credoras de R$ 567,7 milhões. O restante dos 1,2 bilhões de dívidas reconhecidas pela em-presa é de impostos e debenturistas, estes que também se viram desamparados pela CVM, que até agosto de 1997 não havia tomado qualquer providência, se-não notificar o mercado do atraso no fornecimento de balanços e informações tí-picas das sociedades anônimas sob sua fiscalização.

Entre os principais credores da ENCOL estão o Banco do Brasil (maior credor individual da empresa - 210 milhões de reais), Caixa Eco-nômica Federal, Banespa (87 milhões), Itaú e Banco Central.

Vai ser um grande negócio entregar o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal de mão beijada para os bancos privados, mas será melhor do que deixá-los continuar servindo para cobrir rombos de outros bancos e fazer favores aos amigos do governo.

Enquanto o Banco do Brasil amarga bilhões em pre-juízos, o governo não cobra (por que não quer) os devedores do banco, como os usineiros de Alagoas.

É certo que não se poderia deixar o sistema financeiro quebrar, mas enquanto o PROER, privatiza o lucro (a parte boa dos bancos fica com os próprios banqueiros), estatiza o prejuízo (a parte podre dos bancos fica com o governo). Não se sabe de nenhum banqueiro que esteja pobre ou que te-nha pago o prejuízo do seu banco falido.

Os bancos estrangeiros (como aconteceu na Argenti-na, onde quase não tem mais bancos argentinos) estão entrando no país sem in-vestir nada, só obtendo facilidades do governo para absorver os rombos dessas instituições saqueadas e vão acabar dominando todo o sistema financeiro nacio-nal.

Os bancos credores da ENCOL podem ser responsa-bilizados civil e criminalmente pelos prejuízos causados pela construtora aos mutuários e trabalhadores da empresa e obrigados a indenizar as vítimas da ENCOL pelos problemas que estão passando.

Os adquirente são terceiros de boa-fé, não podem sofrer prejuízos decorrentes da má gestão do dono da ENCOL, nem tão pouco da incapacidade ou irresponsabilidade do sistema financeiro em avaliar com o ri-gor a que estão submetidos quando emprestam dinheiro a uma empresa sem ca-pacidade de pagar os financiamentos contratados.

OBRIGAÇÃO DE VIGILÂNCIA

As instituições financeiras só emprestaram dinheiro à ENCOL porque tinham garantias firmes, como os próprios imóveis vendidos e os recebíveis dos mutuários, sem nem de longe se preocupar com o destino real do dinheiro emprestado, restando inequívoca a responsabilidade do banqueiro pela concessão do crédito.

Aliás, por esse mesmo motivo, deve-se contestar o valor total das dívidas bancárias da ENCOL (R$ 567,7 milhões), pois a exagera-da vantagem obtida pelas instituições financeiras era justamente o prenúncio da débâcle.

Os bancos podem ser condenados em ações pro-postas pelo Ministério Público, em ação civil pública, ou pelos próprios credores, em razão de seu prejuízo pessoal, e, ainda, pelo síndico da falência, reclamando a revocação e reparação do prejuízo coletivo sofrido pela massa falida.

A responsabilidade do banqueiro pela distribuição do crédito, é uma questão clássica da responsabilidade bancária. O banco tem uma obrigação de vigilância, que implica, sim, imiscuir-se nos negócios de seu cliente, devendo agir com suficiente prudência e discernimento para evitar que o crédito bancário não seja fonte de prejuízo: se não é suficientemente prudente e o cré-dito causa um prejuízo, ele assume a responsabilidade.

Em tempos atuais, qualquer empreendimento ou ativi-dade, sempre traz, em base anterior, o orçamento e o conseqüente crédito, na maioria das vezes, contando com o fornecimento de empréstimos, financiamen-tos, contas correntes, etc., de modo que sempre haverá um agente financeiro agindo nos limites de todas as atividades empresariais, direta ou indiretamente.

As faltas que podem ser cometidas pelos banqueiros são diversas, mas podem ser resumidas ao ato de conceder um empréstimo irre-gular, ou na recusa daquele necessário à preservação de fundos anteriormente concedidos.

A realização de rigorosa auditoria em todas as institui-ções financeiras que operaram com a ENCOL nos últimos cinco anos, certa-mente encontrará, diante dos muitos indícios, inúmeras irregularidades nos em-préstimos obtidos.

ENCOL: EMPRESA PÚBLICA ?

Toda empresa que atua junto ao grande público, colo-cando no mercado dinheiro de terceiros, é empresa pública, sendo obrigação do governo fiscalizar toda atividade que envolva captação de poupança.

Pesquisar esse fenômeno jurídico como se fora ele separado de um contexto multidisciplinar, como se fora algo "em si", é desviar a atenção da realidade humana e contribuir para a manutenção do "status quo", ig-norando a situação deplorável dos que se vêem ludibriados em sua boa-fé.

O conceito de empresa pública, com obrigação de prestar contas de seus atos ao público, está restrito às sociedades de capital aberto; contudo, os dados dessas companhias não são confiáveis, visto que tem se mancomunado com empresas de auditoria, como se pôde ver nas quebras do Banco Nacional e Econômico, que morreram ostentando balanços invejáveis.

Em alguns casos, como no da ENCOL, a empresa agiu com atividade financeira própria, dispensando, inclusive, a relação com ter-ceiros e, assim, estaria promovendo por sua própria conta e risco o financia-mento das suas atividades, negócio que floresceu porque o Governo não ofere-cia alternativas de financiamento para a construção de imóveis, nem mesmo para habitações populares.

Não obstante, também o Governo Federal se viu sa-queado, pois a ENCOL soube se valer do crédito oficial e, portanto, mais barato, para produzir parte dessa dívida monumental.

Com mais de 40 mil mutuários em carteira, a ENCOL era uma instituição financeira disfarçada. À medida que sua crise se aprofundou, continuou vendendo imóveis em ritmo cada vez mais alucinado, sabendo que, quando parasse de pedalar, cairia. E o público continuou comprando, porque não dispunha de informações confiáveis sobre sua real situação.

Quem era responsável pela fiscalização da ENCOL ? Ninguém. Como não atua com ativos financeiros, estava fora da mira do Banco Central. Como não era uma empresa de capital aberto, estava a salvo da fiscali-zação da CVM - Comissão de Valores Mobiliários, salvo em relação às obriga-ções decorrentes da emissão das debêntures, o que, afinal, pouco significou em termos de prevenção do resultado.

Esse tipo de atividade comercial, quando envolve a poupança de milhares de pessoas, passa a ser problema público, a exigir inter-venção por parte das autoridades competentes.

Ao concluir que as operações foram feitas fora das normas, resultando na comprovação de crimes contra o sistema financeiro, o Banco Central encaminhará o processo para o Ministério Público Federal, poden-do, então, antever-se maior possibilidade de os adquirentes se liberarem das hi-potecas resultantes desses empréstimos.

CRIME DO COLARINHO BRANCO

É comum ouvirmos do dito popular que prisão é lugar de pobre.

Além das clássicas fraudes e falsidades em geral nas atividades negociais, com a modernização e o processo de globalização da eco-nomia mundial, as infrações penais tenham passado por grandes evoluções e o direito penal dos negócios foi e continua sendo bastante estudado e ampliado, nas últimas décadas, com a criação de novas figuras delituosas.

Dentre os novos tipos penais, surgiram os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, através da Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986, logo apelidada de lei do colarinho branco, denominação dada pela primeira vez pelo sociólogo norte-americano Edwin Sutherland, no final dos anos 30 (White Color Crime), porque cometidos em sua maioria por pessoas de elevado status sócio-econômico (daí a denominação colarinho branco).

O crime de colarinho branco é, por definição, um cri-me sofisticado e com agentes altamente sofisticados, geralmente envolvendo a participação de instituições financeiras.

Os delitos tratados na Lei n° 7.492/86 buscam preser-var a política financeira do Estado, isto é, o levantamento de recursos financei-ros, sua administração e dispêndio, bem como a política financeira do governo, a estabilidade da moeda, a tranqüilidade do mercado financeiro e de valores mobi-liários, a segurança dos investidores e dos poupadores, e, sobretudo, a confiança nas instituições financeiras e, conseqüentemente, no sistema.

Não raro o custo econômico de um só destes delitos pode superar o de todos os furtos e roubos que se cometem em um ano no país !

A Lei n° 7.492/86, para além de proteger o patrimônio da pessoa física ou jurídica do investidor ou das instituições financeiras, assume um caráter macrossocial, em repressão à prática daqueles crimes que atentam contra a ordem econômica, entendida na Constituição como o objetivo de promo-ver o desenvolvimento do país e a servir aos interesses da coletividade (art. 192, da CF), destacando-se os seguintes aspectos: a) a organização do mercado; b) a regularidade dos seus instrumentos; c) a confiança nele exigida, d) a segurança dos negócios.

Posteriormente, foram definidos na Lei nº 8.137 de 27 de dezembro de 1990 os crimes de sonegação fiscal, nesse mesmo sentido, pois representam uma violação à normalidade da ordem tributária com reflexos em toda a coletividade, sobrevindo o mesmo cuidado com as contribuições previdên-ciárias, equiparando-se o empresário inadimplente a depositário infiel das quan-tias retidas de seus empregados e não recolhidas ao Instituto.

Se a gestão criminosa da ENCOL extrapola à aplica-ção da lei do colarinho branco, não escapa à muita conhecida "lei dos crimes contra a economia popular" - Lei nº 1.521, de 26.12.51 - que em seu art. 3º, estabelecia a punibilidade do autor da gestão fraudulenta ou temerária de empre-sa bancária, de seguros, cooperativas, caixas mútuas, de previdência, dentre outras, caso a levasse à bancarrota ou lhe causasse prejuízo pelo descumpri-mento de contratos.

Ainda, em se tratando se sociedade anônima com milhares de debêntures lançadas ao mercado, a Lei de Mercado de Capitais - Lei 4.728, de 14.7.65 - merece também referência específica.

Estatui o § 2º do o art. 73:

"§ 2º A violação de qualquer dos dispositivos constituirá crime de ação pública, punido com pena de 1 a 3 anos de detenção, recaindo a responsabilidade, quando se tratar de pessoa jurídica, em todos os seus diretores.

Segundo prevê o art. 25, da Lei n° 7.492/86, a res-ponsabilidade penal alcança não somente os controladores, mas os seus geren-tes:

"art. 25 - São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição finan-ceira, assim considerados os diretores, gerentes.

Por gerente somente se designam os agentes res-ponsáveis pela condução da instituição, na administração superior da empresa, e não os gerentes executivos, assalariados, que respondem por filiais, sem auto-nomia e poder de decisão nas questões relevantes da vida empresarial, mas, simplesmente, cumprem os regulamentos ou as normas operacionais da empre-sa.

Recentemente, o STJ, ao apreciar o Recurso de Ha-beas Corpus 5.835/RJ, tendo como relator o ministro Fernando Gonçalves, deci-diu, por unanimidade de votos que, a autorização para empréstimo à empresa re-conhecidamente inadimplente, in these, tipifica o delito de gestão temerária, de-correndo a responsabilidade criminal não por se integrar à diretoria do banco, mas, porque, como diretores, tiveram os acusados relação com o fato incrimina-do, consistente na precipitada concessão do crédito (publicado no Diário da Jus-tiça de 03.02.97, Seção 1, pág. 785)

SÓCIOS E ADMINISTRADORES

A ENCOL era administrada pela família do controla-dor.

O Conselho de Administração da ENCOL é presidido pelo acionista majoritário, Pedro Paulo de Souza, e dele participam seu irmão Francisco Flávio Emery de Souza, sua irmã Marlene Maria de Souza, e seus fi-lhos Rodrigo Dimas de Souza e Ana Tereza Dimas de Souza Fidalgo.

O acionista controlador da ENCOL, Pedro Paulo de Souza, e os outros 18 ex-diretores e sócios da construtora, além das conseqüên-cias penais, podem ter seus bens pessoais declarados indisponíveis pela justiça para responder a processos pelos prejuízos causados aos seus clientes.

PERSONALIDADE JURÍDICA - DESCONSIDERAÇÃO

A subjetividade patrimonial das corporações foi con-cebida no Direito Romano devido à necessidade de se conjugar esforços para a consecução de certos objetivos indispensáveis à evolução social.

A constituição da sociedade comercial deu-se, em um primeiro momento, em virtude de certas necessidades familiares. Falecido o pai, que tinha como profissão a mercancia, restava aos herdeiros o prosseguimento do negócio, ou, ainda, quando se dispunham a explorar em comum os bens her-dados.

Na Idade Média é que se deu o desenvolvimento das sociedades, afirmando a noção da separação entre o patrimônio da sociedade e dos sócios.

É que a prática do comércio estava vedada ao cida-dão, fazendo, com que este, não tendo outra opção, se acobertasse mediante a organização de sociedade com quem pudesse constituí-la.

A sociedade com ocultação de sócio resultou no sur-gimento da sociedade em comandita simples, no século XI. O objetivo dessas sociedades era fraudar as normas éticas e canônicas que proibiam a prática do comércio a determinadas classes de cidadãos, como os nobres, os magistrados, os militares.

As comanditas simples se expandiram significativa-mente em virtude das vantagens que ofereciam sobre as sociedades em nome coletivo. Todavia, a política colonialista e a formação do capitalismo mercantil que tinham por objetivo o domínio da América, Índia e África, necessitou da for-mação de grandes capitais, ensejando na formação de poderosas sociedades que delineiam as sociedades por ações.

Conforme esclarece Rubens Requião, a sociedade em comandita simples continuava concorrendo com as sociedades em nome coleti-vo, como um "tipo ideal de organização jurídico-empresarial para a época, pois permitia a imobilização de pequenos capitais sem que todos seus investidores se embaraçassem nas teias do comércio".

A idéia de pessoa jurídica, hoje dominante, de sujeito de direitos e obrigações, com existência, personalidade e patrimônio próprios e distintos de seus membros, começou a ser formulada a partir do séc. XIX, sendo fruto de inúmeras elaborações doutrinárias e tendo como precursor Savigny, pa-ladino da Teoria da Ficção, seguido por Ihering, (que via na pessoa jurídica ape-nas um sujeito aparente a acobertar os verdadeiros sujeitos, que seriam os ho-mens), Windscheid (Teoria da Equiparação) e Otto Gierke (Teoria da Realidade Objetiva), dentre outros.

No final do século XIX, as sociedades por cotas de responsabilidade limitada fizeram com que as comanditas simples ficassem des-prestigiadas. Isto ocorreu em virtude de o novo tipo societário trazer no seu bojo a limitação da responsabilidade de todos os sócios à soma do capital social.

O Código Comercial brasileiro silenciou quanto à defi-nição de sociedade comercial e o CC, em seu art. 20, estabelecendo que as pes-soas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros, leva à conclusão de que os sócios não responderão pelas obrigações assumidas em nome da socie-dade.

Todavia, a opção do legislador de distinguir a pessoa física dos sócios da pessoa jurídica representada pela sociedade, decorrendo daí a autonomia patrimonial desta última, não poderia adquirir a feição de direito ab-soluto, sob pena de, por extremo apego ao formalismo, chancelarem-se situa-ções injustas e nocivas ao organismo social.

Como resposta a esse formalismo, sobreveio, no di-reito norte-americano, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, * disregard doctrine, disregard of legal entity, lifting the corporate veil * que, sen-tindo as inovações produzidas pelo capitalismo industrial, dentre elas, o uso in-devido das corporations, com vistas à consecução de fins ilegítimos, fundamen-tando-se na equity, passou a desconsiderar a pessoa jurídica para atingir a pes-soa dos sócios que dela se estavam utilizando indebitamente.

Caracteriza-se a fraude quando o devedor pratica atos de disposição patrimonial sendo insolvente ou na iminência de o ser; ao passo que o abuso de direito pode ser verificado sempre que o devedor exorbite de seu direito, advindo de tal conduta prejuízo a terceiros. Em tal hipótese, a sociedade deixa de ser sujeito de direitos para ser mero objeto ou instrumento a serviço do sócio infrator.

Não se trata de negação da pessoa jurídica, mas apenas da desconsideração de sua existência no caso concreto, imputando-se, ao sócio, a responsabilidade pelas obrigações pessoalmente assumidas em nome da sociedade, posto ter sido este quem auferiu real proveito quando da efetivação do negócio.

Funda-se, tal teoria, no fato de que, sendo a pessoa jurídica criação da lei, não pode a mesma ser utilizada como meio de se obterem resultados repelidos pelo direito, devendo-se, pois, conjugar o princípio da auto-nomia patrimonial com o da boa-fé e com a necessidade de segurança nas rela-ções jurídico-comerciais.

Rubens Requião - quem primeiro cogitou da aplica-bilidade da teoria de desconsideração da personalidade jurídica no direito brasi-leiro * tinha como fundamento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica a fraude e o abuso de direito. Fábio Konder Comparato sustenta a aplica-ção da teoria sob uma perspectiva mais objetiva, condicionando-a às hipóteses em que a atividade ou os interesses individuais de determinados sócios, tivessem de tal maneira entremeados que não fosse possível dissociá-los.

Registre-se, ainda, a corrente que não vê na descon-sideração o fito de punição a diretores e sócios, responsabilizando-os pelas obri-gações sociais, fundamentando-a, ao revés, no fato de que a própria entidade é que foi desviada de seus legítimos objetivos, devendo ser invocada a desconsi-deração em benefício da própria sociedade.

Diversos diplomas legislativos incorporaram o espírito da teoria da desconsideração, conforme se verá em detalhe, servindo de exem-plo a CLT (art. 2º), o CTN (art. 134, VII); a Lei do Sistema Financeiro ( Lei 4.595/64 ), a Lei das Sociedades por Ações ( Lei 6.404/76).

Observe-se, outrossim, que mesmo nos casos em que a responsabilidade do sócio for ilimitada e solidária, será sempre subsidiária, de-vendo primeiramente serem executados os bens da sociedade e somente na falta ou insuficiência dos mesmos, executar-se-ão os bens dos sócios (art. 596, CPC).

Também em caso de falência, somente após o com-pleto exaurimento do capital social é que se poderá pensar de alguma responsa-bilidade por parte dos sócios.

DIREITO PENAL

O Ministro da Justiça, Renan Calheiros recebeu no dia 8 de abril de 1999 do Ministro Vicente Cernicchiaro do STJ, a proposta de refor-mulação e atualização do Código Penal Brasileiro, elaborado em 1940 com vi-gência a partir de 42.

Entre as importantes alterações do previstas no pro-jeto, figura a FRAUDE IMOBILIÁRIA - Fazer, em proposta, em qualquer comuni-cação ao público ou a interessados, ou em contrato, afirmação falsa ou omitir aquela que deveria constar, sobre incorporação imobiliária, alienação de frações ideais de terreno ou construção de edificações. Reclusão de 1 a 4 anos e multa.

Segundo o ministro Renan Calheiros,

"Os crimes imobiliários, que têm lesado milhares de cida-dãos, passam a ser punidos com rigor. Se já tivéssemos le-gislação apropriada a esse respeito, evitaríamos fraudes como as da Encol e tragédias como a do Palace II."

Confira, abaixo, o teor do projeto, notando especialmente a parte referente aos loteamentos, desmembramentos, incorporações e a responsabilidade do regis-trador que pratica ato em desacordo com a lei.

TÍTULO XII - DOS CRIMES CONTRA O ORDENAMENTO URBANO

Incorporação indevida

Art. 377. Promover incorporação imobiliária em desacordo com norma legal ou por meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Fraude imobiliária

Art. 378. Fazer, em proposta, em qualquer comunicação ao público ou a interes-sados, ou em contrato, afirmação falsa ou omitir aquela que deveria constar, so-bre incorporação imobiliária, alienação das frações ideais de terreno ou constru-ção de edificações: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Infidelidade gerencial

Art. 379. Desviar, em proveito próprio ou alheio, dinheiro, bem ou valor destinado a empreendimento imobiliário do qual é incorporador, construtor ou administrador de fato ou de direito: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Parcelamento clandestino ou irregular do solo urbano

Art. 380. Promover loteamento ou qualquer outra forma de parcelamento do solo urbano sem autorização dos órgãos competentes ou em desacordo com a autori-zação concedida: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

Fraude em parcelamento do solo urbano

Art. 381. Fazer, em proposta, em qualquer comunicação ao público ou a interes-sados, ou em contrato, afirmação falsa ou omitir aquela que deveria constar, so-bre a legalidade de loteamento ou de qualquer outra forma de parcelamento do solo urbano: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Licença ilegal

Art. 382. Conceder licença para edificação, demolição, alteração, parcelamento do solo, incorporação imobiliária ou qualquer outra forma de ocupação do solo urbano, em manifesta contrariedade às normas legais de ordenamento urbano: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem: I - registra loteamento ou desmembramento não aprovado pelos órgãos compe-tentes, registra o compromisso de compra e venda, a cessão ou promessa de cessão de direitos, ou efetua registro de contrato de venda de loteamento ou desmembramento não registrado; II - faz uso da licença a que se refere este artigo.

O inteiro teor do projeto, encontra-se em ftp://ftp.mj.gov.br/pubs/doc/imprensa/antproj.doc (formato WORD) ou ftp://ftp.mj.gov.br/pubs/doc/imprensa/antproj.zip (formato ZIP).

DIREITO CIVIL

A rígida distinção entre a empresa e a pessoa de seus sócios, e seus respectivos patrimônios, prevista no antigo Código Civil (art. 20) e ainda hoje prestigiada por boa parte dos tribunais, e o apego intransigente à ve-lha doutrina dos limites subjetivos da coisa julgada levam a que se repila qual-quer tentativa de estender os efeitos condenatórios do título executivo judicial a terceiros não integrantes da lide em sua fase cognitiva, o que tem representado um estímulo para os estelionatários.

Estas novas formas engenhosas e criativas de co-meter o mesmo crime, mas com novos instrumentos de fraude, não foram igno-radas pelo legislador, que criou antídotos eficazes contra as mais criativas mano-bras que tenham por escopo frustrar a execução das dívidas.

Uma vez comprovado o abuso de poder e a prática de crimes lesivos aos investidores e adquirentes, aos trabalhadores, fornecedores e o fisco, o poder de desconsiderar a personalidade jurídica da empresa faz com que os bens pessoais dos sócios respondam pelo prejuízo causado.

Constatada a fraude contra os credores, um juiz pode anular todas as transferências patrimoniais realizadas nos últimos cinco anos, além de bloquear contas bancárias no exterior. Desse modo, pouco importa que Pedro Paulo tenha transferido seus bens pessoais para os filhos ou a empresas de fachada.

A transferência de estabelecimento ou da própria em-presa para outra, nova ou preexistente, dentro ou fora de grupo de empresas, mesmo que, ao invés do capital social, tenha sido negociado apenas o fundo de comércio, implica a responsabilidade integral da adquirente pelas obrigações pretéritas, ainda que tenham entre si ajustado o contrário, pois cláusula com tal conteúdo é nula, requerendo o ato jurídico objeto lícito para sua validade (CC, art. 82).

DIREITO TRIBUTÁRIO

Na legislação tributária encontram-se dispositivos ins-tituidores de co-responsabilização de diversos modos. Em matéria previdenciária, há responsabilidade solidária entre o proprietário, incorporador imobiliário, dono da obra, condômino ou empresa corretora, pelas obrigações do construtor (Lei nº 8.212/91, art. 30, VI e VII), entre empresas do mesmo grupo econômico (Lei nº 8.212/91, art. 30, IX) e entre tomadora e prestadora de serviços, mesmo em re-gime de trabalho temporário (Lei nº 8.212/91, art. 31).

Assim, são co-responsáveis "pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal" (CTN, art. 124, I) e as empresas resultantes de fusão, transformação ou incorpo-ração, pelas dívidas tributárias constituídas contra as empresas que lhes deram origem (CTN, art. 132). Declara a lei, ainda, que são responsáveis o adquirente, o espólio e o sucessor causa mortis a qualquer título relativamente aos tributos relativos aos bens adquiridos ou às atividades do de cujus (CTN, art. 131).

Há responsabilidade tributária solidária em relação aos administradores de bens de terceiros, e dos próprios sócios, nos atos em que intervierem ou em suas omissões (CTN, art. 134).

DIREITO DO TRABALHO

No Direito do Trabalho, a responsabilidade solidária só é prevista para empresas integrantes do mesmo grupo econômico (CLT, art. 2º, § 2º). Os contratos de trabalho e os direitos dos empregados não são afeta-dos pela mudança de propriedade ou pela alteração na estrutura jurídica da em-presa (CLT, arts. 10 e 448). Tais disposições legais conduzem à dedução de que, em havendo sucessão empresarial a qualquer título no curso de uma ação trabalhista, ainda que já julgada definitivamente, a empresa sucessora responde pela dívida, ainda que não mencionada na petição inicial ou na sentença.

Tal responsabilidade é inafastável porque, do contrá-rio, exigiria que o trabalhador intentasse nova ação contra a sucessora, com os mesmos fundamentos e pretensões, o que seria absurdo, até porque nada impe-diria que a sucessora criasse novas empresas a posteriori e frustrasse, eterna-mente, a execução, e muitos advogados trabalhistas, profilaticamente, ajuízam suas reclamações contra todo um grupo de empresas componentes do mesmo conglomerado econômico, sem real necessidade.

DIREITO DO CONSUMIDOR

A Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) no parágrafo 5º do art. 28, diz:

"Art. 28 - O Juiz poderá desconsiderar a personalidade ju-rídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houve abuso de direito, excesso de poder infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato so-cial. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má adminis-tração.

§ 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídi-ca sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos con-sumidores."

Portanto, em matéria de Direito do Consumidor, a persecução da tutela poderá alcançar terceiros formalmente alheios à relação ju-rídica onde tenha surgido o conflito de interesses.

Como já antes dito, a medida prevista no dispositivo transcrito, já foi solicitada na ação civil pública ajuizada pela Promotoria de Defe-sa do Consumidor do Distrito Federal (Prodecon), visando defender os direitos das dezenas de milhares de mutuários e adquirentes lesados da ENCOL.

DIREITO DE FAMÍLIA

Também no campo do direito de família, presta a dis-regard doctrine, relevantes contribuições.

Como se sabe, os sócios trataram de separar-se judi-cialmente de suas esposas, para elas deixando todo o seu patrimônio ou parte substancial dele, como é o caso de Flávio Emery de Souza, irmão de Pedro Paulo de Souza e vice-presidente da ENCOL, que partilhou com sua esposa * a socialite brasiliense Moema Leão de Souza * uma mansão cinematográfica, avaliada em mais de US$ 1,2 milhão.

A casa, com 1,5 mil metros quadrados de área cons-truída, cinco suítes, adega, boate, chalé de hóspedes e piscina, está situada numa das regiões mais valorizadas da capital * o Setor de Mansões Park Way. Quem conhece, diz que é mais suntuosa do que os Jardins da Casa da Dinda, do ex-Presidente Fernando Collor de Mello, servindo também a animadas festas, por onde transitaram altas autoridades do Poder Executivo e inúmeras personalida-des do cenário político nacional.

A manobra, uma fraude evidente, poderia ter sido re-pelido pelo juiz na homologação, se soubesse que marido e mulher estavam mancomunados valendo-se do processo para obter fim ilícito. De qualquer sorte, não deverá surtir efeito, pois, como já visto, não faltam instrumentos jurídicos para a desconsideração de qualquer obstáculo, qualquer situação jurídica que o devedor interponha à execução dela tencionando se esquivar, pois o pode juiz determinar que recaia sobre bens de terceiros.

PROJETO DO NOVO CÓDIGO CIVIL

A Comissão Revisora do Anteprojeto do Código Civil, acatando sugestão do Prof. Rubens Requião de incorporar a teoria da desconsi-deração da personalidade jurídica, resultou, após algumas modificações, no Pro-jeto de Lei 634-B, onde na dicção do art. 50, encontra-se o seguinte:

"Art. 50 - A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos, ou abusivos, caso em que poderá o juiz, a requerimento de qualquer dos sócios ou do Ministério Público, decretar a exclusão do sócio respon-sável, ou, tais sejam as circunstâncias, a dissolução da enti-dade.

Parágrafo único. Neste caso, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, responderão, conjuntamente com os da pessoa ju-rídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abu-siva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração."

O texto é ainda tímido, não permitindo a terceiros le-vantar o véu da pessoa jurídica; limitando a responsabilidade aos bens do admi-nistrador, além de erigir como penalidade pelo uso indevido da sociedade, sua dissolução ou a exclusão do sócio responsável, conseqüências não previstas na disregard, mas sem dúvida, representa um avanço considerável ante os termos do artigo 20 do Código Civil.

TABELIÃES

Qualquer ato imobiliário que um cidadão venha a pra-ticar necessita de serviços notariais e de registro, que irão garantir sua publicida-de, autenticidade, segurança e eficácia. Dotados de fé pública, notário ou tabeli-ão, oficial de registro ou registrador são os profissionais de direito encarregados dessas anotações.

Os Tabelionatos e Cartórios de Registro de Imóveis têm como titulares, em geral, pessoas de cultura e responsabilidade. Entretanto, sobram queixas acerca dos cartórios responsáveis pela inscrição de compra e venda de imóveis - falta de tabela visível, cobranças acima do regulamentado, certidões falsas, etc.

A Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994, que regula-menta os serviços notariais e de registros, definiu a responsabilidade objetiva dos donos dos cartórios. Essa determinação passou a obrigá-los a indenizar um usu-ário que venha a sofrer algum prejuízo provocado por algum ato de responsabili-dade desses titulares, como em caso de emissão de uma escritura falsa. Essa mesma norma também estipulou o direito de um titular ingressar com uma ação contra um preposto (empregado) para reaver a indenização paga ao usuário.

Segundo o artigo 23, a "responsabilidade civil inde-pende da criminal". Isso significa que a obrigação de indenizar corre paralela à possibilidade de punição penal, em caso de conclusão de existência de crime.

A Corregedoria Geral da Justiça do Estado é o órgão de fiscalização, planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades administrativas e funcionais dos cartórios em geral, para onde são encaminhadas as denúncias dos usuários.

Periodicamente, a Corregedoria faz auditoria nos li-vros dos cartórios. Em caso de reclamação específica, ocorre uma vistoria espe-cial, da Comissão Permanente de Inquérito Disciplinar da Corregedoria. Havendo qualquer irregularidade, um processo administrativo apura o aspecto disciplinar, cuja pena máxima é a perda da delegação, após o devido processo legal. O pro-cesso, então, vai para o Ministério Público, encarregado de levar adiante a ação penal, quando se encerra a atuação da Corregedoria.

CORRETORES DE IMÓVEIS

Os corretores de imóveis mereceram a confiança do grande público pela competência e seriedade que angariam ao longo de sua vida profissional. O seu cliente procura justamente assistência de um perito no negó-cio imobiliário que tenciona fazer e seu pagamento, até por foça da lei que insti-tuiu a profissão (Técnico em Transações Imobiliárias), estabeleceu-se ser de 5% do preço do negócio.

A responsabilidade desses profissionais pela infração aos preceitos da Lei do Condomínio e Incorporações está expressa no seu artigo 65. Seu dever de vigilância quanto à regularidade dos imóveis ofertados ao públi-co, caracteriza como criminosa a sua omissão, equiparando-o, em responsabili-dade, aos diretores e gerentes da construtora e/ou incorporadora do empreendi-mento.

Justamente para baratear a mão-de-obra na correta-gem, sabidamente vultosa em relação ao faturamento da empresa, e controlar a informação diante de ofertas de incorporação irregulares é que a Encol, na Regi-onal do Rio de Janeiro, formou um quadro de aproximadamente 120 corretores autônomos, que trabalhavam como verdadeiros empregados, mas sem carteira assinada, ao lado de outros, trazidos em reforço para a abertura de stands e lan-çamento dos empreendimentos.

Até dezembro de 1992, os adquirentes dos imóveis pagavam diretamente aos corretores a comissão de 1,1 % (hum por cento) do preço de venda, deduzida esta da entrada no pagamento do imóvel, mas, tudo por fora, ou seja, sem nota da empresa, preenchendo-se, portanto, no ato do ne-gócio, um cheque para o corretor e outro para pagamento do sinal, sendo que ao corretor cabia somente 0,85% (oitenta e cinco décimos) do preço de venda, pois o restante era por ele destinado ao supervisor da equipe.

A partir de janeiro de 1993, diante da reclamação de diversos clientes pela comprovação fiscal do pagamento da comissão, a Recla-mada passou a exigir de seus corretores recibos de pagamento a autônomo (RPA's).

Dada a fragilidade da empresa perante os Tribunais Trabalhistas, fácil a configuração do vínculo empregatício, começou a pressioná-los para que se agrupassem e constituíssem empresas entre si, designando um contador para a formalização dos registros necessários.

Em dezembro de 1993, os corretores se viram força-dos a optar entre a permanência no emprego ou a adesão à simulação proposta, o que efetivamente veio a acontecer, tendo registrado-se mais de 30 empresas de consultoria, planejamento e marketing, na Junta Comercial, muitas com sede em endereço fictício, ao mesmo tempo em que estas celebravam com a Encol um CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, cujos termos traem mesmo constituir-se em verdadeiro regulamento para seus vendedores.

No Rio de Janeiro, o contador designado pela Recla-mada: Affonso Prado Filho (CRC-RJ 61.833), certamente um parente do Super-intendente de então - Prado - incumbia-se da emissão e guarda de todos os livros e notas fiscais da empresa dos corretores, tendo sido instado a esclarecer estes fatos e prestar contas de seus serviços em inúmeras reclamações traba-lhistas.

Com a constituição das referidas empresas, já a partir do mês de janeiro de 1994, as comissões passaram a ser calculadas da seguinte forma: sobre o preço de venda dos apartamentos para entrega em trinta e seis meses, deduziam-se os juros ali embutidos para os clientes, o que fazia com que a base de cálculo das comissões caísse de 1,1% para 0,7% do preço de venda.

Os pagamentos continuaram a ser efetuados em che-ques separados para as comissões de cada um dos corretores, mas em nome da sua empresa, cuidando a Reclamada de emitir as notas fiscais correspondentes, em apanhado mensal.

Era a Encol quem deveria efetuar o recolhimento dos impostos e contribuições devidas, inclusive aqueles retidos e devidos pela em-presa de seus corretores, tendo sido apresentada ao fisco declaração de imposto de renda de 1993, já não o fazendo para o ano-base de 1994, em razão de a En-col ter alegado problemas de caixa para não recolher os impostos e contribuições devidos por estas empresas.

Diante desta triste realidade, em agosto de 1995 foi dado o golpe fatal, e, aos 60 corretores remanescentes no quadro foi proposto trabalharem para a empresa Carvalho Hosken, no empreendimento denominado RIO 2, em que a Reclamada figurava como construtora e incorporadora do terre-no daquela, permanecendo somente 33 corretores.

Os que ficaram voltaram a ser remunerados à base de recibos de pagamento a autônomos ( RPA's), mas, vivendo de comissões e sem condições de trabalho, pela perda de credibilidade e clientela, foram forçados a deixar o emprego, principalmente depois que tomaram conhecimento do vulto dos impostos e contribuições não recolhidos pelas empresas de cuja constituição simulada participaram.

Os corretores de imóveis foram todos atraídos pelo enorme faturamento da empresa, cujo ritmo intenso de vendas lhes exigia dedi-cação, mas proporcionava bons rendimentos, apesar do baixo percentual de co-missionamento.

O trabalho subordinado e não eventual, prestado em caráter pessoal e com exclusividade, prevendo horários determinados; punições e suspensões pela sua inobservância, caracterizam, sem sombra de dúvida, a subordinação, habitualidade e remuneração características da relação emprega-tícia, a empresa não poderia ter outra postura .

Em que pese estar a profissão de Corretor de Imóveis regulamentada pela Lei 4.116/62, tanto no período em que se viam remunerados diretamente pelos clientes, como quando passaram a ser remunerados à base de recibos de pagamento a autônomo (RPA's), e ainda quando emitiram-se notas fiscais de sociedade de corretores das quais integrantes, presentes sempre esti-veram os requisitos previstos no artigo 3º do texto consolidado, sendo nulos de pleno direito os atos simulados, praticados com o único objetivo de furtar a apli-cação da legislação trabalhista.

A constituição de pessoa jurídica, interposta ao em-pregador, pelo evidente propósito de desvirtuar e impedir a aplicação das leis trabalhistas, como ato ilícito que é, demanda a reparação prevista no artigo 159 do Código Civil, de modo a imputar-se à Encol todo e quaisquer ônus decorren-tes de sua formação, quer tributário, fiscal ou previdênciário.

JORNAIS E REVISTAS - PROPAGANDA

As publicidades de imóveis à venda, veiculadas nos grandes jornais e revistas, segundo a Lei 4.591/64 deveriam mostrar o número de registro e o cartório em que ele foi feito.

Através destas informações, os compradores de imó-veis não correriam o risco de adquirir unidades de apartamento inexistentes ou irregulares, possuidoras de ônus reais, p. ex., hipotecas ou penhoras.

Diz a Lei 4.591/64:

"Art. 64 - Os órgãos de informação e publicidade que di-vulgarem publicidade sem os requisitos exigidos pelo § 3º do Art. 32 e pelos artigos 56 e 62, desta Lei, sujeitar-se-ão à multa em importância correspondente ao dobro do preço pago pelo anunciante, a qual reverterá em favor da respec-tiva Municipalidade."

Caso essas exigências fossem cumpridas e coibidas as publicações enganosas, a Encol não teria chegado aonde chegou ...